N. 01444/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01403/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1403 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
E Reti Gas S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti A C, L M e R B, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Masaccio 172;

contro

Comune di Prato, rappresentato e difeso dall'avv. X S, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

nei confronti di

Toscana Energia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti G C, S Colombari e Giovanni Calugi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, via Gino Capponi 26;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Centria S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti A C, L M e Leonardo Bianchini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Masaccio 172;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 2085 del 20.08.2012 di aggiudicazione definitiva in favore di Toscana Energia S.p.A. della concessione del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio del Comune di Prato, trasmessa alla ricorrente in data 20.08.2012 unitamente alla relativa comunicazione, prot. 2012/0109244 di pari data;

- del bando di gara e della determinazione dirigenziale n. 706 del 25.03.2011 di relativa approvazione;

- della lettera di invito, P.G. 71782 del 7.06.2011;

- della determinazione dirigenziale n. 1432 del 6.6.2011 di approvazione degli atti di gara e di selezione delle imprese da invitare alla competizione selettiva (nella parte in cui viene stabilito di invitare Toscana Energia S.p.A.);

- di tutti i verbali delle sedute di gara della Commissione, in particolare nella parte in cui ammettono Toscana Energia S.p.A. alla richiamata selezione e alle singole fasi della medesima e nella parte in cui assegnano i punteggi alle offerte tecniche;

- del verbale di gara del 19.07.2012 che dichiara concluso positivamente il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata da Toscana Energia S.p.A. ed aggiudica provvisoriamente ad essa il servizio;

- della relazione della Commissione di gara circa la verifica della anomalia dell'offerta;

- della nota n. 117748 del 19.09.2012 con cui il Responsabile del Procedimento rigetta la richiesta di annullamento in autotutela avanzata dalla ricorrente con apposita informativa sull'intento di proporre il presente ricorso giurisdizionale;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè incognito alla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Prato e della controinteressata Toscana Energia S.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata predetta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 maggio 2014 il dott. P G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Per numerosi anni il Comune di Prato e altri tredici Comuni dell’area pratese-pistoiese hanno gestito in forma associata, per il tramite della società a partecipazione pubblica C S.p.a., il servizio di distribuzione del gas naturale, condividendo l’unico impianto pluricomunale esistente e costituendo di fatto un ambito territoriale minimo “naturale” ben prima della istituzione dell’A.T.M. “Prato” ad opera dei DD.MM. 19 gennaio 2011 e 18 ottobre 2011, attuativi dell’art. 46- bis del D.L. n. 159/2007. Con deliberazione del 27 aprile 2010, il Comune di Prato ha indetto una gara per l’affidamento del servizio limitatamente al proprio territorio, circostanza che ha determinato l’insorgere di una controversia con gli altri Comuni ad esso già associati, nonché con la stessa C S.p.a., con la proprietaria della rete e degli impianti di distribuzione del gas, E S.p.a. (partecipata al 40% da C), e con l’allora gestore del servizio, E Reti Gas S.r.l. (partecipata al 100% da E), i quali, con separati ricorsi, hanno avversato dinanzi a questo tribunale l’iniziativa diretta alla fuoriuscita del Comune di Prato dalla gestione associata. Con la sentenza n. 1596 del 27 ottobre 2011, il T.A.R., dopo averle riunite, ha dichiarato le diverse impugnative in parte improcedibili, in parte inammissibili e in parte infondate, riconoscendo la facoltà del Comune di Prato di indire una gara individuale per l’affidamento del servizio una volta intervenuta la scadenza del precedente affidamento sovracomunale.

1.1. Nella pendenza dell’appello avverso la sentenza n. 1596/2011, il Comune di Prato ha condotto a termine la gara per l’affidamento in esclusiva, nel proprio territorio, del servizio di distribuzione del gas per la durata di dodici anni, alla quale hanno partecipato due soli soggetti, il gestore uscente E Reti Gas e Toscana Energia S.p.a., alla quale il servizio è stato definitivamente aggiudicato in forza di provvedimento del 20 agosto 2012. Il presente ricorso è volto proprio a far valere i vizi di tale aggiudicazione, a partire dall’illegittimità derivata dalla presupposta scelta del Comune di Prato di procedere a un affidamento individuale, denunciata con il primo motivo, che si sommerebbe ai vizi autonomi della procedura selettiva dedotti con i rimanenti quindici motivi, rivolti in parte nei confronti della legge di gara e delle valutazioni espresse dalla commissione di gara in sede di valutazione delle offerte tecniche, in altra parte della mancata esclusione dalla gara medesima della società aggiudicataria.

1.2. Con motivi aggiunti, la società ricorrente ha integrato le censure già proposte nei confronti dell’operato della commissione con il quattordicesimo motivo di cui all’atto introduttivo del giudizio.

2. Al gravame, così articolato, hanno resistito il Comune di Prato e la controinteressata Toscana Energia S.p.a., la quale ha spiegato impugnazione incidentale avverso la partecipazione alla gara di E Reti Gas, lamentandone l’illegittimità.

3. Nella camera di consiglio del 24 ottobre 2012, il collegio ha disposto la riunione della controversia al separato ricorso n. 1433/2012 R.G., promosso avverso il medesimo provvedimento di aggiudicazione dai Comuni già contitolari con Prato della gestione associata del servizio, ed in via cautelare – con provvedimento confermato in appello – ha sospeso l’efficacia degli atti impugnati con i ricorsi riuniti, ravvisando profili critici nelle modalità di impostazione e svolgimento della gara e, per altro verso, nel possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicataria.

3.1. Con successiva ordinanza dell’11 aprile 2013, anch’essa confermata in appello sia pure con diversa motivazione, il collegio ha quindi sospeso il giudizio in attesa della definizione dell’appello sulla controversia pregiudiziale decisa dal T.A.R. con la sentenza n. 1596/2011.

3.2. Venuta meno la causa di sospensione per effetto della sentenza n. 6256 del 27 dicembre 2013, con la quale il Consiglio di Stato ha definito le impugnazioni proposte avverso la decisione del Comune di Prato di gestire in proprio il servizio di distribuzione del gas naturale, nelle more del giudizio la originaria ricorrente E Reti Gas è stata incorporata a seguito di fusione in E S.p.a. e si è, inoltre, registrato l’intervento ad adiuvandum della neocostituita Centria S.r.l., conferitaria da E S.p.a. del medesimo ramo d’azienda relativo alla distribuzione del gas naturale, del quale era stata a suo tempo titolare E Reti Gas (di modo che Centria è succeduta a titolo particolare nella posizione soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente originaria).

3.3. La controversia – insieme al ricorso n. 1403/2012 R.G. – è stata discussa nella pubblica udienza del 2 maggio 2014, preceduta dallo scambio fra le parti di documenti, memorie difensive e repliche. La decisione, inizialmente riservata, è stata assunta dal collegio nella successiva camera di consiglio del 28 maggio 2014.

4. Come accennato, nella camera di consiglio del 24 ottobre 2012 il presente ricorso è stato riunito a quello iscritto al n. 1433/2012 R.G., proposto dai Comuni già associati con Prato nella gestione del servizio di distribuzione del gas naturale. In questa fase, come già in sede di sospensione del giudizio, ritiene tuttavia il collegio che le innegabili ragioni di connessione oggettiva e soggettiva che, a suo tempo, avevano giustificato la riunione debbano recedere dinanzi al contenuto differenziato delle situazioni soggettive rivendicate con l’uno e con l’altro ricorso, la trattazione separata delle controversie consentendo un’esposizione più ordinata e maggiormente idonea a dare conto degli aspetti di reciproca incompatibilità, sul piano stesso dell’interesse ad agire, fra le posizioni delle società E e Centria e quella dei Comuni litisconsorti.

5. A fondamento del ricorso principale, vi è l’interesse di E Reti Gas – oggi E – a conservare la gestione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito della gestione associata costituita fra il Comune di Prato e gli altri Comuni soci di C S.p.a., obiettivo che passa, al contempo, dalla radicale impugnazione della scelta del Comune di Prato di indire una gara “individuale” per l’affidamento del servizio e, comunque, dalla contestuale impugnativa dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Toscana Energia S.p.a.. Tale duplice prospettiva si riflette nei motivi di gravame, con i quali vengono denunciate, da un lato, l’illegittimità derivata dell’intera procedura in ragione della illegittimità delle scelte di fondo del Comune di Prato (primo motivo), e, dall’altro, l’illegittimità sotto diversi profili della lettera di invito e della legge di gara (motivi dal secondo al settimo), la violazione dei principi di imparzialità e di segretezza delle sedute di gara (tredicesimo motivo), la irragionevolezza delle valutazioni espresse dalla commissione di gara (motivi quattordicesimo e quindicesimo, motivi aggiunti).

5.1. La ricorrente principale denuncia altresì la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria attraverso una serie di censure (motivi dall’ottavo al dodicesimo) inerenti la mancanza in capo a Toscana Energia dei requisiti generali e di capacità tecnica richiesti per la partecipazione. La controinteressata reagisce con ricorso incidentale per opporre a E il divieto di partecipazione alla gara sancito dall’art. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000, oltre che, a sua volta, la carenza di requisiti generali ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.

Se, pertanto, il ricorso incidentale, mirando a far dichiarare illegittima la partecipazione alla gara della ricorrente principale, tende a “paralizzare” il ricorso principale in accordo con gli indirizzi maturati dalla giurisprudenza assolutamente prevalente all’indomani della nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, nella specie occorre in via pregiudiziale verificare se non si configuri uno di quei casi che la medesima Adunanza Plenaria ha successivamente enucleato come eccezioni alla regola dell’effetto escludente del ricorso incidentale, laddove cioè, trattandosi di gara con due soli concorrenti, l’impugnazione principale e quella incidentale si trovino in rapporto di “simmetria escludente” o “invalidante” perché volti, l’uno e l’altro, a far valere vizi della procedura di gara ascrivibili alla stessa categoria (si veda Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9, alla quale ci si limita a rinviare nel rispetto delle esigenze di sinteticità della decisione sancite dall’art. 120 co. 10 c.p.a.. E’ appena il caso di accennare che il problema dei rapporti fra ricorso principale e incidentale si atteggia in modo analogo per tutti i giudizi concernenti procedure selettive, ancorché non soggette, come nella specie, al Codice dei contratti pubblici).

5.2. E sostiene che il collegio dovrebbe in ogni caso procedere all’esame congiunto e incrociato di tutte le questioni inerenti l’ammissione alla gara delle due concorrenti, sia quelle sollevate con il ricorso principale, sia quelle sollevate con il ricorso incidentale.

L’affermazione è condivisibile solo parzialmente, con riferimento cioè alle censure riconducibili a identiche cause di esclusione (identiche nel senso che afferiscono alla medesima sub fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta, correlando le sorti delle due concorrenti in una situazione di simmetria invalidante, come chiarito da A.P. n. 9/2014, cit.) e che, pertanto, presentano una portata speculare: tali sono, senza dubbio, le doglianze contrapposte con cui ciascuna delle concorrenti imputa all’altra la mancanza dei requisiti generali di partecipazione stabiliti dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.

Si è detto, tuttavia, che il ricorso incidentale di Toscana Energia è prioritariamente diretto ad opporre che E Reti Gas non avrebbe potuto in alcun modo partecipare alla gara indetta dal Comune di Prato, incorrendo nella causa di esclusione dalla partecipazione prevista dall’art. 14 co. 5 del D.Lgs. n. 164/2000 nei confronti dei soggetti già titolari dell’affidamento diretto di pubblici servizi;
ed è evidente come l’esistenza di una siffatta causa di esclusione, traducendosi in divieto assoluto di partecipazione, operi in una fase procedimentale antecedente alla verifica del possesso dei requisiti generali, di modo che il suo eventuale accertamento risulta astrattamente idoneo a inficiare in radice la legittimazione di E ad impugnare l’esito della gara, della quale non potrebbe in nessun caso rendersi aggiudicataria. Tra i vizi dedotti con il primo motivo di ricorso incidentale e quelli dedotti con il ricorso principale manca, infatti, la “simmetria escludente” che ne impone l’esame congiunto, giacché l’esclusione dalla partecipazione – ove accertata – priva la ricorrente principale finanche di quell’interesse strumentale alla ripetizione della procedura che sarebbe soddisfatto dal contestuale accoglimento della sua impugnazione, la quale, non contestando in assoluto l’altrui titolo di partecipazione, ma il possesso in concreto dei requisiti all’uopo necessari, investe pur sempre una fase procedimentale di verifica delle domande di partecipazione logicamente posteriore a quella investita dal primo motivo di ricorso incidentale (la posizione dell’impresa che non possa partecipare alla gara non è assimilabile a quella dell’impresa che, pur non incontrando divieti di partecipazione, avrebbe dovuto esserne esclusa per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti, in quanto solo alla seconda, e non alla prima, è consentita la partecipazione per il caso di riedizione della procedura).

L’unico interesse apprezzabile in capo ad E, nell’ipotesi di fondatezza del ricorso incidentale, sarebbe quello alla definitiva caducazione della gara indetta dal Comune di Prato, senza possibilità di riedizione. In questo senso, gli eventuali effetti paralizzanti del ricorso incidentale non intaccherebbero comunque la legittimazione sottesa al primo motivo di ricorso principale, diretto appunto a far valere, in via di derivazione, la radicale illegittimità della scelta del Comune di Prato di indire una gara individuale per l’affidamento di quel servizio prima gestito in forma associata ed affidato a E Reti Gas.

5.3. Acclarato il carattere necessariamente pregiudiziale del primo motivo di cui al ricorso incidentale spiegato dalla controinteressata Toscana Energia, nel merito esso muove, come detto, dalle disposizioni contenute negli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n. 164/2000, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 37 del D.L. n. 83/2012, in forza delle quali sarebbe inibita la partecipazione alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale ai soggetti gestori di servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di procedura non a evidenza pubblica;
e tale sarebbe stata, al momento della partecipazione alla gara per cui è causa, la condizione di E Reti Gas, controllata, attraverso E S.p.a., da C S.p.a., titolare di una posizione di controllo su C Servizi S.p.a., destinataria dell’affidamento diretto di servizi pubblici. Del pari, E S.p.a. sarebbe stata controllante di Solgenera S.r.l. e controllata da Intesa S.p.a., ambedue affidatarie senza gara di servizi pubblici locali.

In contrario, sostiene la controinteressata, non varrebbe invocare l’art. 15 co. 10 del D.Lgs. n. 164/2000, cit., come richiamato dal paragrafo III.2.1) del bando di gara, che consentirebbe la partecipazione anche ai soggetti direttamente affidatari di servizi pubblici alle “prime gare” indette dopo il periodo transitorio stabilito dal settimo comma dello stesso art. 15: la norma derogherebbe infatti al divieto di partecipazione, per la sola durata del periodo transitorio, in favore dei soli affidatari del servizio di distribuzione del gas naturale, e non anche di altre tipologie di servizi, con la conseguenza che lo stesso bando dovrebbe essere interpretato conformemente alla legge, ovvero dichiarato illegittimo.

5.3.1. Il motivo è fondato, e può essere accolto, per quanto di ragione.

Il bando di gara è stato approvato dal Comune di Prato il 25 marzo e pubblicato il 1° aprile 2011. Esso richiedeva, al paragrafo III.2.1), che i partecipanti soddisfacessero le disposizioni di cui all’art. 14 co. 5 del D.Lgs. n. 164/2000 e stabiliva che, per la prima gara indetta dopo il periodo transitorio di cui al settimo comma dell’art. 15 del medesimo D.Lgs. n. 164/2000, si applicassero le disposizioni di cui al successivo comma decimo dello stesso articolo, nonché l’art. 46- bis della legge n. 222/2007.

L’art. 14 co. 5 del D.Lgs. n. 164/2000, nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, ammetteva alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale “senza limitazioni territoriali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica, e società cooperative a responsabilità limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori, con la sola esclusione delle società, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica”. Il seguente art. 15 delineava quindi, attraverso il proseguimento degli affidamenti in essere, un periodo transitorio della iniziale durata di cinque anni decorrenti dal 31 dicembre 2000 (termine poi prorogato dal legislatore), decorso il quale all’affidamento del servizio si sarebbe dovuto procedere mediante gara;
e al comma decimo stabiliva, per quanto qui interessa, che “i soggetti titolari degli affidamenti o delle concessioni di cui al comma 5 del presente articolo possono partecipare alle gare indette a norma dell'art. 14, comma 1, senza limitazioni”.

Atteso, pertanto, che l’art. 15 co. 10 D.Lgs. n. 164/2000 derogava ai limiti di partecipazione stabiliti dal precedente art. 14 co. 5, consentendo ad una serie di soggetti già titolari dell’affidamento di pubblici servizi di partecipare alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale indetta al termine del periodo transitorio, il perimetro della deroga era chiaramente individuato dall’inequivoco tenore letterale del quinto comma dello stesso art. 15 (“Per l'attività di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonchè quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita […]”), che circoscriveva al settore del gas gli affidamenti non ostativi alla partecipazione alle gare. Come condivisibilmente osservato in giurisprudenza, l’art. 15 co. 10, nel suo testo originario, mirava a non estromettere i titolari delle vecchie concessioni del gas, non anche a favorire i diretti affidatari di servizi pubblici locali diversi ed ulteriori rispetto alla distribuzione del metano: il suo scopo non era cioè quello di consolidare posizioni di privilegio dei titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici, bensì di accompagnare gradualmente gli operatori del gas naturale nella transizione verso la piena affermazione del modello competitivo, di modo che la deroga al divieto di partecipazione riguardava esclusivamente quelle società che avevano ottenuto l'affidamento senza gara del solo servizio di distribuzione del gas (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1173). Quanto agli operatori titolari di affidamenti diretti in settori diversi da quello della distribuzione del gas, il legislatore ha dunque inteso la loro partecipazione come di per sé idonea ad alterare la procedura di gara pubblica, e questo spiega perché la deroga al divieto di partecipazione non li coinvolgesse, così come non coinvolgeva gli affidatari di servizi di distribuzione del gas ottenuti dopo il 21 giugno 2000 (così Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2011, n. 5495).

5.3.2. Tanto premesso, l’unica lettura possibile del bando di gara è quella che, stante l’espresso rinvio agli artt. 14 co. 5 e 15 co. 10 del D.Lgs. n. 164/2000, esclude dalla partecipazione i soggetti già affidatari senza gara di servizi pubblici locali, fatta eccezione per i soli titolari degli affidamenti in essere nel settore della distribuzione del gas naturale, e la conclusione è confermata dal contestuale rinvio all’art. 46- bis della legge n. 222/2007, di conversione del D.L. n. 159/2007, norma dalla quale, al momento dell’indizione della procedura per l’affidamento da parte del Comune di Prato, l’art. 23- bis del D.L. n. 112/2008 e il D.P.R. n. 168/2010 – escludendo il servizio di distribuzione del gas naturale dall’ambito applicativo della disciplina generale dei servizi pubblici di rilevanza economica ed abrogando l’art. 113 co. 15- quater del D.Lgs. n. 267/2000 –

avevano già definitivamente espunto ogni riferimento normativo che non fosse quello alla disciplina speciale dettata dal più volte citato D.Lgs. n. 164/2000. Ne discende l’erroneità della diversa interpretazione fornita dal Comune con i chiarimenti del 16 maggio 2011, ove, in frontale contrasto con la legislazione di settore, sembra ammettersi la partecipazione alla gara anche dei soggetti affidatari di servizi pubblici locali diversi dalla distribuzione del gas naturale.

5.3.3. La ricorrente principale contesta peraltro che, all’epoca di pubblicazione del bando di gara, potesse ravvisarsi una posizione di controllo di C S.p.a. e di Intesa S.p.a. su E S.r.l. (la trasformazione in società per azioni risale al luglio del 2011), titolare del 100% del capitale sociale di E Reti Gas, circostanza che renderebbe inoperante la causa di esclusione dalla partecipazione sancita dall’art. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000.

Ora, dal provvedimento adottato dall’A.G.C.M. nell’adunanza del 13 gennaio 2010, in atti, si ricava che la costituzione di E S.r.l. è stata frutto di un’operazione di carattere concentrativo realizzata da C S.p.a., Intesa S.p.a. e Coingas S.p.a. attraverso la costituzione di un’impresa comune sottoposta al controllo congiunto dei tre soci in forza di appositi patti parasociali che assicuravano a ciascuno il diritto di nominare uno dei tre componenti del consiglio di amministrazione di E, oltre a stabilire per le deliberazioni dell’assemblea ordinaria e straordinaria il quorum minimo del 78% del capitale sociale.

Gli stessi patti parasociali stabilivano che il capitale sociale sarebbe stato detenuto per il 44% da C, per il 28% da Intesa e per il rimanente 28% da Coingas, assetto effettivamente raggiunto a seguito dell’aumento di capitale deliberato dai soci di E il 28 dicembre 2010 e integralmente sottoscritto da Coingas (così divenuta titolare di una quota paritetica a quella di Intesa), con contestuale riduzione della partecipazione di C dall’iniziale 61,10% al 44%.

All’epoca di indizione della gara (marzo – aprile 2011) e alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, non pare pertanto sostenibile che dal possesso della maggioranza relativa delle quote derivasse ad uno dei soci – e in particolare a C – una posizione di controllo solitario su E, sia pure nell’accezione del controllo interno di fatto che, nella disciplina delle società per azioni, l’art. 2359 co. 1 n. 2) cod. civ. collega alla disponibilità di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in assemblea: nel periodo considerato, lo statuto di E prevedeva infatti un quorum costitutivo e deliberativo corrispondente al 78% del capitale sociale, ben distante dalla quota posseduta da C e tale da richiedere, nella pratica, l’unanimità dei tre soci, la maggioranza qualificata richiesta dallo statuto non essendo altrimenti raggiungibile;
né può dubitarsi della liceità di una previsione statutaria siffatta, considerato che la veste giuridica di E era quella della società a responsabilità limitata, relativamente alla quale gli artt. 2479 ult. co. e 2479- bis co. 3 cod. civ. individuano, rispettivamente, il quorum deliberativo e quello costitutivo in almeno la metà del capitale sociale, ma fanno salve le diverse previsioni dell’atto costitutivo (e dello statuto), facoltà che pacificamente può spingersi a prevedere il consenso unanime dei soci.

5.3.4. Dovendosi allora verificare il potenziale rilievo della acclarata situazione di controllo congiunto esercitato dai soci di E in forza delle previsioni contenute nei patti parasociali, dei quali si dà conto nel sopra menzionato provvedimento dell’A.G.C.M., deve osservarsi come, nel testo del D.Lgs. n. 164/2000 applicabile ratione temporis alla fattispecie, la nozione di “impresa controllata” venga fatta coincidere dal legislatore con quella di impresa soggetta al controllo ex art. 2359 cod. civ., come si evince dalla definizione di cui all’art. 2 co. 1 lett. s) in combinato disposto con l’art. 14 co. 5;
ed è noto come la tradizionale lettura dell’art. 2359 cit. presupponga la natura individuale del controllo da esso disciplinato. Sin dall’origine il medesimo D.Lgs. n. 164/2000 contiene altresì un riferimento diretto al controllo congiunto attraverso il rinvio, contenuto nell’art. 19 co. 1, alla legge n. 287/1990, il cui art. 7 identifica il controllo con la possibilità di esercitare – singolarmente o congiuntamente, come riconosciuto dalla stessa ricorrente principale – un’influenza determinante sulle attività di un'impresa, anche attraverso diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un'impresa, ovvero diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono un'influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un'impresa.

Nondimeno, il dato normativo rilevante ai fini di causa è dato dall’esplicito ingresso della nozione di controllo congiunto nella disciplina delle società commerciali per il tramite della riforma del diritto societario approvata con il D.Lgs. n. 6/2003, che, com’è noto, ha regolamentato i c.d. patti parasociali, vale a dire quegli accordi mediante i quali i soci di una società, o alcuni di essi, ordinano uno o più aspetti concernenti l’esecuzione del rapporto sociale anche in difformità da quanto previsto dallo statuto societario. L’art. 2341- bis cod. civ. – la disposizione è dettata per le s.p.a., ma dai lavori preparatori della norma è pacifico che il legislatore non abbia inteso escludere la possibilità che i patti parasociali interessino anche le altre forme di società e, in particolare, le s.r.l., qual era E all’atto della sua costituzione – contempla espressamente l’ipotesi dei patti parasociali aventi ad oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante sulla società, fattispecie alla quale appaiono certamente riconducibili gli accordi tra i soci di E, che evidenziano la volontà delle parti di dare vita ad una compagine controllata pariteticamente attraverso il reciproco riconoscimento del diritto di nomina di un membro del consiglio d’amministrazione e l’individuazione di un quorum deliberativo minimo tale da rendere indispensabile l’accordo dei tre soci per la quasi totalità delle delibere assembleari.

Non interessa qui prendere posizione sulla questione, dibattuta, circa la possibilità di estendere al controllo congiunto la disciplina dell’art. 2359 cod. civ., quanto verificare se il tenore letterale degli artt. 14 co. 5 e 2 co. 1 lett. s) del D.Lgs. n. 164/2000 impedisca o meno di ravvisare anche in una situazione di controllo congiunto originato da patti parasociali un elemento preclusivo della partecipazione alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas dopo il periodo transitorio. E la soluzione non può che essere negativa, giacché la ratio iniziale del divieto di partecipazione – contraria al consolidamento delle posizioni di indebito vantaggio conseguite dai soggetti già affidatari diretti di servizi pubblici, fatta eccezione per gli operatori del gas naturale – si adatta allo stesso modo al controllo ex art. 2359 cod. civ. e al controllo, anche congiunto, che trovi fondamento in patti parasociali, implicando la contestuale titolarità in capo al medesimo soggetto di imprese affidatarie senza gara del servizio di distribuzione del gas e di altri servizi pubblici: non può infatti dubitarsi che, nella sostanza, il controllo congiunto equivalga a quello solitario quanto alla possibilità di orientare in modo decisivo la gestione dell’impresa affidataria del servizio, da cui il riconoscimento, in capo a ciascuna delle imprese congiuntamente controllanti, della (con)titolarità della controllata e, con essa, del servizio stesso e della relativa posizione di vantaggio. Basti pensare proprio al caso di E, costituita per l’esercizio in comune del servizio di distribuzione del gas da soggetti già gestori senza gara di altri servizi pubblici – su questo punto, infra – e, come tale, sottoposta alle verifiche ai sensi dell’art. 16 della legge n. 287/1990, verifiche che presuppongono appunto in capo ai tre soci controllanti la contitolarità dell’impresa, delle sue attività e della sua posizione sul mercato (particolarmente significative, al riguardo, sono le conclusioni del provvedimento A.G.C.M. del 13 gennaio 2010, ove si legge che, nel mercato del gas naturale, la costituzione di E comporterà la mera sostituzione di un operatore monopolista locale – C, Intesa, Coingas, ciascuna per il rispettivo ambito geografico – con l’impresa comune).

Ne discende che apparirebbe irragionevole ritenere che l’esclusione dalla partecipazione alle gare sancita dall’art. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000 non riguardi gli affidatari di altri servizi, i quali gestiscano contestualmente anche il servizio di distribuzione del gas attraverso un’impresa da essi controllata, sia pure non singolarmente. Sul piano ermeneutico, la evidenziata comunanza di ratio impone di estendere l’esclusione a tali soggetti facendo ricorso al meccanismo dell’analogia, che, a fronte del tenore letterale della norma da applicare, permette di colmarne una lacuna occulta (intesa come mancanza di una previsione ulteriormente limitatrice della partecipazione alle gare disciplinata dall’art. 14 co. 5) attraverso l’ampliamento degli elementi negativi della fattispecie. Più precisamente, la lacuna riguarda quella porzione della norma che individua i destinatari dell’esclusione dalla partecipazione e che racchiude in sé la ratio legis , nella misura in cui lo scopo della disposizione consiste nel perimetrare l’ambito soggettivo di applicazione (non della disciplina generale dell’accesso alle gare per l’affidamento di servizi pubblici, ma) della disciplina speciale sull’accesso alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas indette al termine del periodo transitorio, in funzione dell’esclusione dei soggetti già beneficiari di affidamenti senza gara di altri servizi pubblici, dal legislatore ritenuti non meritevoli di ulteriore tutela: all’interno di tale disciplina speciale, l’esclusione dalla partecipazione non rappresenta, dunque, una previsione eccezionale contraria alla regola generale, ma integra essa stessa la regola generale, della quale concorre a delineare gli elementi negativi;
ed è per questo che, a maggior ragione a seguito della sopravvenienza dell’art. 2341- bis cod. civ. e della definitiva emersione legislativa del controllo congiunto mediante la stipula di patti parasociali, non incontra ostacoli negli artt. 12 e 14 prel. cod. civ. l’estensione analogica dell’esclusione contenuta nell’art. 14 co. 5 cit. ai casi che, come quello in esame, presentano identità di ratio e non tollerano pertanto di ricevere un trattamento differenziato.

5.3.5. Anche a voler accedere alla tesi della irrilevanza del controllo congiunto ai fini dell’esclusione dalla partecipazione alle gare, è peraltro indiscutibile che, in costanza di gara, la posizione rivestita in E dal socio C abbia assunto i connotati del controllo solitario ai sensi dell’art. 2359 co. 1 n. 2) cod. civ..

Il 7 luglio 2011 è intervenuta infatti la trasformazione di E in S.p.a., con contestuale deposito del nuovo statuto sociale, che all’art. 17 stabilisce per le deliberazioni assembleari il quorum costitutivo e deliberativo del 78% del capitale sociale, “salvo quanto previsto dal presente statuto e dalle norme inderogabili di legge”. Alla trasformazione consegue, evidentemente, l’applicazione della corrispondente disciplina giuridica e, segnatamente, del citato art. 2359 co. 1 n. 2) cod. civ., a norma del quale si considerano società controllate quelle in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in assemblea, situazione che, come osservato anche in dottrina, si profila anche in capo al socio di maggioranza relativa che sia in grado di condizionare autonomamente l’orientamento dell’assemblea (e, indirettamente, la vita della società) in alcune tra le decisioni più significative ad essa demandate, vale a dire quelle aventi ad oggetto l’approvazione del bilancio e la nomina e revoca delle cariche sociali. A differenza che per le società a responsabilità limitata, l’art. 2369 co. 4 cod. civ. prevede infatti, che nell’assemblea ordinaria di seconda convocazione delle società per azioni, lo statuto possa prevedere un quorum deliberativo qualificato e più ampio di quello di legge (la maggioranza assoluta del capitale presente in assemblea), tranne che per le deliberazioni dianzi indicate, e la previsione non può che riflettersi negativamente sulla possibilità, a monte, di stabilire per le medesime deliberazioni un quorum costitutivo, in ossequio alla contrarietà – chiaramente manifestata dal legislatore per le s.p.a. – nei confronti di deroghe statutarie alla disciplina legale tali da rendere difficoltosa l’assunzione delle decisioni fondamentali per il funzionamento dell’ente.

Posto, pertanto, che il quorum del 78% stabilito dallo statuto di E S.p.a. non opera – in questo senso va letta la evidenziata salvezza delle previsioni inderogabili di legge – per le deliberazioni concernenti l’approvazione del bilancio e gli organi sociali, il possesso del 44% del capitale sociale costituisce elemento sufficiente per ascrivere a C S.p.a. il controllo di fatto della società, stante la sua capacità di orientare in autonomia le scelte fondamentali, capacità fronteggiabile soltanto attraverso la presenza in assemblea e l’accordo dei soci rimanenti. Si consideri, del resto, che per pacifica giurisprudenza il vincolo derivante dai patti parasociali opera su di un terreno esterno a quello dell’organizzazione sociale, e non impedisce eventualmente al socio di determinarsi in difformità dal patto, facendo valere il proprio peso in assemblea, ogniqualvolta l'interesse ad un certo esito della votazione assembleare prevalga sul rischio di dover rispondere del suo inadempimento (fra le altre, cfr. Cass. civ., sez. I, 5 marzo 2008, n. 5963). Né, per altro verso, E ha fornito la prova della concreta insussistenza del rapporto di controllo così accertato.

5.3.5. Analoghe considerazioni valgono a evidenziare la posizione di controllo rivestita da C S.p.a. nei confronti di C Servizi S.r.l.. La titolarità dell’85% delle quote consente infatti a C di disporre autonomamente del quorum costitutivo e deliberativo delle assemblee ai sensi dell’art. 17 di C Servizi, e comunque del quorum costitutivo e deliberativo delle assemblee di seconda convocazione inerenti le deliberazioni fondamentali (approvazione del bilancio, nomina degli amministratori e altri oggetti di cui all’art. 11.2 dello statuto), ciò che permette a C di gestire a piacimento le sorti della società controllata a dispetto della unanimità richiesta, relativamente a quelle deliberazioni, per le assemblee di prima convocazione.

5.3.6. Assodato che C S.p.a. era, all’epoca dei fatti, controllante di E Reti Gas attraverso E S.p.a. e, allo stesso tempo, di C Servizi S.r.l., occorre ora vagliare l’affermazione di E, secondo cui gli affidamenti diretti dei quali C Servizi era titolare non sarebbero riconducibili alla nozione di servizio pubblico locale, di talché non potrebbe considerarsi sussistente la fattispecie ostativa alla partecipazione alla gara, prevista dall’art. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000.

L’assunto non è condivisibile.

C Servizi S.r.l. era affidataria in house dal Comune di Prato, in forza di delibere del giugno e luglio 2006 e di contratto del marzo 2007, dei servizi di manutenzione degli immobili di proprietà comunale, ivi compresi gli impianti elevatori, nonché il servizio “energia”, la pulizia dei locali, la gestione della pubblica illuminazione, la gestione del servizio di pulizia dei plessi scolastici adibiti a scuola dell’infanzia e ad asilo nido. La durata iniziale del contratto, stabilita in cinque anni, è stata successivamente prorogata, quanto al servizio di gestione degli impianti di illuminazione, comprensivo della custodia e delle attività di mantenimento in servizio della rete, della manutenzione ordinaria e della manutenzione programmata preventiva, fino al 31 dicembre 2012.

La giurisprudenza, dalla quale il collegio non intende discostarsi, si è da tempo attestata nel senso di riconoscere al servizio di illuminazione pubblica la natura di servizio pubblico locale, in ragione della qualificabilità in tali termini, ai sensi dell'art. 112 D.Lgs. n. 267/2000, di tutti i servizi che sono destinati a rendere un'utilità immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza complessivamente considerata (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2013, n. 4339;
id., 29 febbraio 2012, n. 1173;
id., 25 novembre 2010, n. 8231, la quale precisa come la subordinazione al pagamento di un corrispettivo, rilevante nella prospettiva abbracciata dal codice dei contratti pubblici in sede di distinzione tra la figura dell'appalto e quella della concessione, dipenda dalle caratteristiche tecniche del servizio e della volontà "politica" dell'ente, ma non incida sulla sua qualifica di servizio pubblico locale ai fini dell'applicazione della disciplina di cui al T.U.. Non sono pertanto esclusi dall'ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all'assolvimento delle finalità sociali dell'ente, come avviene, appunto, per il servizio di pubblica illuminazione).

Alla stregua del medesimo principio, secondo cui appartengono al novero dei servizi pubblici locali tutti quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali, ricade nella nozione di servizio pubblico il complesso delle attività che garantiscono la temperatura necessaria alla vita e al lavoro nelle strutture gestite dall'ente locale, atteso che l'utenza del servizio in questione non va individuata, restrittivamente, nei dipendenti comunali, ma si estende al pubblico che si reca negli uffici, e lo stesso dicasi per il servizio di pulizia delle scuole e degli asili nido (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7345).

Ne discende che, a prescindere dalla circostanza che il contratto relativo alla manutenzione del patrimonio immobiliare comunale sembrerebbe cessato il 4 gennaio 2010, anteriormente alla gara, la proroga anche del solo servizio di illuminazione pubblica rende C Servizi affidataria diretta di un servizio pubblico locale, con l’ulteriore conseguenza che – trattandosi, per le ragioni esposte, di società controllata dalla medesima controllante di E Reti Gas – quest’ultima si è venuta a trovare nelle condizioni previste dal ripetutamente citato art. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000 come ostative alla partecipazione. Se non si vuole accedere alla tesi del controllo congiunto, al più tardi tali condizioni risultano essersi verificate in corso di gara, quando cioè C S.p.a. ha acquisito (anche) una innegabile posizione di controllo solitario su E a seguito della trasformazione di questa in società per azioni;
e non vi è dubbio che, non esaurendosi i poteri di controllo dell’amministrazione con la chiusura della fase di prequalifica, il Comune di Prato, tenuto a sorvegliare sulla conservazione dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, avrebbe dovuto provvedere alla esclusione di E Reti Gas perché non (più) legittimata a rendersi affidataria del servizio.

5.3.7. A conclusioni non dissimili deve pervenirsi con riferimento alla gestione di un servizio di illuminazione pubblica comunale, in forza di affidamento diretto, da parte di Intesa S.p.a.. L’affidamento è quello conferito a Intesa dal Comune di Castiglione d’Orcia e oggetto di contratto del 27 dicembre 2011, che, stipulato in costanza della gara per cui è causa, contribuisce a propria volta alla perdita dei requisiti di partecipazione in capo a E Reti Gas in quanto controllata, tramite E, da un’impresa affidataria diretta di servizio pubblico diverso da quello della distribuzione del gas (tale servizio rileva, evidentemente, nella sola prospettiva del controllo congiunto su E da parte di Intesa, C e Coingas: supra par. 5.3.4.).

5.3.8. Infine, l’indagine va trasferita sul piano dei rapporti fra E, controllante di E Reti Gas, e Solgenera S.r.l., la quale sarebbe stata parimenti affidataria diretta di un servizio pubblico locale ostativo alla partecipazione di E Reti Gas alla gara in questione.

Lo statuto di Solgenera S.r.l., all’epoca partecipata da E al 50,5%, prevede che le deliberazioni siano assunte con il quorum costitutivo e deliberativo del 60% del capitale sociale. In virtù di quanto già rilevato in merito alla facoltà, riconosciuta dagli artt. 2479 e 2479- bis cod. civ., di stabilire quorum deliberativi e costitutivi superiori alla metà del capitale sociale, la previsione deve ritenersi lecita ed è idonea a vanificare, ai fini del controllo dell’assemblea, il peso della maggioranza relativa del capitale posseduta da E, pur sempre bisognosa dell’accordo con altri soci per veder approvate le deliberazioni da essa auspicate. Non essendo configurabile il preteso rapporto di controllo societario, non occorre approfondire i contenuti dell’affidamento dal Comune di Pistoia alla predetta Solgenera S.r.l..

6. L’esistenza del controllo esercitato congiuntamente da C S.p.a. e Intesa S.p.a. su E Reti Gas, per il tramite di E, e comunque del controllo solitario maturato da C su E e, conseguentemente, su E Reti Gas, vizia in radice la partecipazione di quest’ultima alla gara indetta dal Comune di Prato per l’affidamento “individuale” del servizio di distribuzione del gas naturale, conclusasi con l’aggiudicazione qui impugnata. Per le ragioni già esposte, il vizio si ripercuote negativamente sulla legittimazione della ricorrente principale a far valere l’illegittimità della gara, risultandone con ciò travolte per inammissibilità tutte le censure dedotte, ivi comprese quelle svolte con motivi aggiunti, e fatta eccezione per le sole doglianze di cui al primo motivo di ricorso, avverso la scelta del Comune di Prato di lasciare la gestione associata del servizio, in relazione alle quali l’interesse sussiste.

Dette censure risultano, tuttavia, infondate alla luce della pronuncia n. 6256 del 27 dicembre 2013, con cui il giudice d’appello, dirimendo la questione pregiudiziale alla presente controversia, ha dichiarato improcedibili le impugnazioni proposte da C ed E, respinto quella proposta dai Comuni e, per l’effetto, confermato le statuizioni contenute nella decisione di prime cure. In particolare, il Consiglio di Stato ha definitivamente avallato la scelta del Comune di Prato alla stregua di considerazioni attinenti alla sussistenza delle condizioni per dare corso all’affidamento individuale del servizio, all’attendibilità dei criteri di valutazione dell’offerta e del valore di rimborso al gestore uscente previsti dalla lex specialis (lettera di invito alla gara), all’intervenuta scadenza del periodo di proroga legale degli affidamenti diretti in essere e all’ampia discrezionalità dei Comuni in merito alle modalità di gestione del servizio, all’assenza di ostacoli tecnici o strutturali al distacco dall’infrastruttura unitaria per la distribuzione del gas, all’assenza di vincoli negoziali o amministrativi idonei a limitare la libertà del Comune di Prato di individuare modalità alternative di gestione del servizio alla scadenza del periodo di proroga della gestione unitaria.

7. L’intervento ad adiuvandum di Centria S.p.a. segue la sorte dell’impugnazione principale.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza della ricorrente principale e dell’interveniente, e sono liquidate come in dispositivo.