Pubblicato il 09/10/2023

N. 00149/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00057/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 57 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
G Bio - One Italia S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F A e D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento (APSS), in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso ai sensi dell’art. 41 del d.p.r. 1 febbraio 1973, n. 49 come sostituito dall’art. 1 del d.lgs. 14 aprile 2004, n. 116 dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domiciliazione elettiva in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;
- Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento (APSS) - Servizio Gare Europee, non costituitasi in giudizio;
- Azienda Sanitaria dell’Alto Adige - Südtiroler Sanitätsbetrieb (ASDAA), non costituitasi in giudizio;

nei confronti

- B D Italia S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Di Pardo e Flavio Lorusso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust (AGCOM), non costituitasi in giudizio;
- Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

-Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

Annullamento dell'intera procedura di gara e, quindi, del bando di gara denominato “Fornitura e noleggio di un sistema per il prelievo venoso sottovuoto e di un sistema di contenitori e provette per la raccolta conservazione e campionamento sottovuoto delle urine per APSS e ASDAA” pubblicato sulla GURI, 5^ Serie Speciale, n. 164 del 17 marzo 2023 e di tutti gli atti di gara.

-Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da G Bio - One Italia S.r.l. il 21/7/2023:

annullamento dell’intera procedura di gara e, quindi, del bando di gara denominato “Fornitura e noleggio di un sistema per il prelievo venoso sottovuoto e di un sistema di contenitori e provette per la raccolta conservazione e campionamento sottovuoto delle urine per APSS e ASDAA” pubblicato sulla GURI, 5^ Serie Speciale, n. 164 del 17 marzo 2023.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento e della B D Italia S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023 il dott. F R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea GU/S - S/52 dd. 14 marzo 2023 è stata indetta da parte dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento (dora in posi APSS) la gara di appalto denominata “Procedura aperta suddivisa in due lotti per l’affidamento della fornitura e del noleggio di un sistema per il prelievo venoso sottovuoto e di un sistema di contenitori e provette per la raccolta la conservazione e il campionamento sottovuoto delle urine, destinati alla diagnostica di laboratorio e occorrenti alle strutture dell’azienda provinciale per i servizi sanitari di Trento e per l’Azienda sanitaria dell’Alto Adige” . La pubblicazione di tale bando è stata preceduta in data 15 aprile 2022 dalla pubblicazione dell’avviso di consultazione preliminare di mercato a’ sensi dell’art. 8 della l.p. 9 marzo 2016 n.2, propedeutica all’indizione di una procedura aperta per l’affido della fornitura suddivisa in 2 lotti, rispettivamente costituiti da un sistema per il prelievo venoso sottovuoto e da un sistema di contenitori e provette per la raccolta, conservazione e il campionamento sottovuoto delle urine, destinati alla diagnostica di laboratorio.

L’attutale ricorrente, G Bio - One Italia S.r.l. (qui di seguito G), partecipante a tale gara, preliminarmente precisa di aver già inoltrato in esito a tale avviso di consultazione le proprie contestazioni in ordine alla previsione di alcuni criteri premiali, a suo dire del tutto illegittimi in quanto riferibili ad un solo operatore presente sul mercato e che di fatto avrebbero reso scontata l’aggiudicazione in favore di tale suo concorrente ancora prima dell’avvio della procedura. La ricorrente afferma quindi che nel bando anzidetto non sarebbero state accolte tali sue osservazioni nonostante qualche modifica di espressione letterale ma non di sostanza.

La ricorrente precisa inoltre che la gara assomma al valore complessivo di € 19.925.321,67.-, IVA esclusa, e che il primo lotto - da essa per l’appunto reso oggetto di contestazione con il ricorso in epigrafe - attiene alla fornitura di un sistema per il prelievo venoso sottovuoto con valore stimato di € 4.905.366,41.- per quattro anni, nel mentre il secondo lotto ha per oggetto la fornitura di un sistema di contenitori e provette per la raccolta, la conservazione e il campionamento sottovuoto delle urine con valore stimato di € 998.502,98.-. Il criterio di aggiudicazione si identifica nell’offerta economicamente più vantaggiosa in base alla valutazione degli elementi di qualità (per i quali è prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 70 punti) e prezzo (per il quale è prevista l’attribuzione di un punteggio di 30 punti). La durata della fornitura è fissata - come dianzi precisato - in 4 anni ma con possibilità di rinnovo di ulteriori 4 anni e con l’eventuale proroga tecnica annuale qualora alla scadenza del contratto la nuova procedura di affidamento non sia stata completata. È inoltre espressamente prevista, a’ sensi dell’art. 27 della l.p. 9 marzo 2016, n. 2, un’opzione in aumento fino al 50% del valore contrattuale della fornitura.

1.2. G, nel richiamare la propria contestazione di fondo già formulata in esito al predetto avviso di consultazione, afferma in esordio al proprio ricorso di voler comunque partecipare alla gara pur esplicitamente dichiarandosi consapevole dell’impossibilità di ambire alla aggiudicazione, riservandosi pertanto all’esito di impugnare con motivi aggiunti l’aggiudicazione che - a suo dire - verrà disposta a favore dell’operatore illegittimamente favorito dalla lex specialis del procedimento di scelta del contraente.

In tal senso, premette sempre la ricorrente, che la procedura di gara di cui è causa è stata impostata su mirati requisiti di partecipazione premiali per cui ad un solo operatore economico potranno di fatto essere attribuiti ben 28 punti dei 70 previsti per l’elemento qualitativo, con la conseguenza che un confronto competitivo tra i partecipanti risulterebbe troncato all’origine per i concorrenti diversi da quello che possiede i requisiti che si vanno a censurare. Tali requisiti premiali introdotti nella gara qui resa oggetto di impugnazione non si riscontrerebbero - sempre a detta di G - nella maggior parte delle altre gare indette dalle principali centrali di committenza regionali, come dimostrerebbe la documentazione da essa allegata. Tali requisiti, inoltre, privilegerebbero una tecnologia il cui valore aggiunto non sarebbe comprovato e supportato da alcun conforto scientifico, ed anzi contraddetto da taluni studi che avrebbero concluso nel senso della sostanziale equivalenza qualitativa tra i prodotti di chi quella tecnologia possiede e i prodotti di chi usa una tecnologia alternativa (cfr. doc. 11 di parte ricorrente). Tali requisiti, sempre econdo la prospettazione della ricorrente, le impedirebbero di fatto di presentare una domanda di partecipazione che possa ambire all’aggiudicazione, non potendo in alcun modo ottenere dalla Commissione i punteggi di cui alle caratteristiche A1, A2 e A3 contemplate dalla lex specialis di gara e partendo quindi già dall’inizio con un punteggio inferiore di 28 punti rispetto alla propria concorrente, il cui prodotto - viceversa - possiede tali caratteristiche: il che, pertanto, sostanzierebbe nella specie una sorta di vero e proprio affidamento diretto, con conseguente violazione dell’art. 30 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 laddove la disciplina in quest’ultimo contenuta dispone che “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità” e che “le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi” .

G reputa, altresì, violati l’art. 95, comma 6, del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale l’offerta tecnica deve essere valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto, nonché le Linee Guida ANAC n. 2 di attuazione dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” e recepite anche dalla Giunta Provinciale di Trento con la propria deliberazione n. 230 del 18 febbraio 2022 recante a sua volta, “Adozione delle linee Guida sui criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di forniture e servizi ai sensi dell’art. 4, comma 1, della Legge Provinciale 9 marzo 2016 n. 2” . In particolare, risulterebbero violate ad avviso di G le direttive di tale deliberazione giuntale nella parte in cui prescrivono che i criteri motivazionali “devono essere almeno non discriminatori (ad es. non possono essere introdotte specifiche tecniche che favoriscono un determinato operatore) conosciute da tutti i concorrenti e basati su elementi accessibili alle imprese. Il capitolato e il progetto per quanto possibile devono essere estremamente dettagliati e precisi, descrivendo i singoli elementi che compongono la prestazione” . G rileva inoltre che nella lex specialis di gara qui contestata neppure sarebbero stati esplicitati i presupposti motivazionali sottesi alla scelta dei criteri premiali oggi censurati e che in ogni caso avrebbero dovuto rispettare i principi di parità di trattamento e di trasparenza dell’azione amministrativa.

1.3. Ciò posto, G formula nell’atto introduttivo del presente giudizio i seguenti ordini di censure.

I) Violazione di legge: Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 30, 32, 60, 68, 72, 76, 83, 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 e successive modifiche. Violazione e falsa applicazione della l.p. 9 marzo 2016, n. 2 e della l.p. 23 marzo 2020 n.