Pubblicato il 02/09/2016

N. 00591/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00402/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in opposizione a decreto ingiuntivo (relativo a NRG 402/2015), proposto da:
A s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Perugia, via degli Offici n. 14;

contro

S &
Mchi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati G M D P C.F. DPLGNM73R15G724K, D B C.F. BRCDNL80H04H501R, P P C.F. PSLPLG56A26H501D, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Giuseppe Berellini in Perugia, via M. Angeloni n. 80/A;

per il pagamento della somma complessiva di euro 97.968,00 oltre spese legali, a titolo di variazione prezzi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il ricorso per decreto ingiuntivo di S e Mchi s.r.l.;

Visto il ricorso in opposizione di A S.p.A.;

Visto il successivo atto di costituzione in giudizio di S e Mchi s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2016 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con decreto ingiuntivo n. 13 del 27 giugno 2015 questo Tribunale Amministrativo Regionale, ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 633 e 634 c.p.c., ordinava ad ANAS s.p.a. di pagare in favore della società S e Mchi s.r.l. la somma di euro 97.968,33 a titolo di revisione prezzi relativi alla esecuzione di un appalto di lavori (realizzazione di svincoli e connessioni con la viabilità locale in Santa Maria degli Angeli).

Il credito vantato deriverebbe, in particolare, dall’incremento del costo dei materiali registratosi in occasione della esecuzione del predetto appalto.

In ordine a siffatta maggiorazione l’impresa rivendicava l’applicazione del meccanismo compensativo di cui all’art. 133, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Dinanzi al comportamento ondivago e comunque silente della stazione appaltante veniva dunque richiesta l’adozione del richiamato provvedimento monitorio.

2. Una volta adottato tale decreto ingiuntivo veniva opposto, a cura dell’ANAS, dietro specifico ricorso che si articolava nei motivi di seguito sintetizzati:

1) difetto di giurisdizione;

2) violazione di legge per difetto dei presupposti in quanto le somme richieste avrebbero già formato oggetto di specifica transazione tra impresa e stazione appaltante;

3) violazione di legge per erronea applicazione dei criteri di calcolo delle suddette compensazioni.

3. Si costituiva nel richiamato giudizio di opposizione l’impresa S e Mchi per chiedere il rigetto del gravame e, nella sostanza, la conferma del decreto monitorio sopra richiamato.

4. Alla pubblica udienza del 6 luglio 2016 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

5. Si affronta innanzitutto la questione di giurisdizione.

Ai sensi dell’art. 133, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006 ratione temporis applicabile, “qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell'anno di presentazione dell'offerta con il decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la metà della percentuale eccedente il 10 per cento” (disposizione così sostituita dall'articolo 4, comma 2, lett. o) del D.L. 13 maggio 2011, n. 70).

Ebbene ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera e), c.p.a., sussiste la giurisdizione esclusiva del GA per controversie “relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto” (ossia il decreto legislativo n. 163 del 2006).

Del resto, anche secondo la giurisprudenza più recente la giurisdizione amministrativa sussiste in via generale, in subiecta materia , per tutte le ipotesi in cui “la controversia fra stazione appaltante e impresa aggiudicataria di appalto pubblico ha ad oggetto meccanismi di adeguamento del canone d’appalto aventi fonte di rango normativo”, con conseguente configurazione, in capo alla amministrazione appaltante, di “poteri … di apprezzamento discrezionale di carattere autoritativo, i quali costituiscono il necessario fondamento costituzionale della giurisdizione amministrativa”. Sussiste in via eccezionale la giurisdizione dell’AGO nella sola ipotesi in cui “la clausola revisionale sia stata autonomamente pattuita dalle parti ed inserita nel contenuto del contratto d’appalto, perché le pretese da essa discendenti sorgono nell'ambito di una relazione bilaterale paritaria avente fonte nel vincolo negoziale e nella quale l'amministrazione è priva di poteri di supremazia speciale nei confronti del contraente privato” (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2016, n. 621). Situazione quella da ultimo considerata pacificamente non rinvenibile nel caso di specie, ove non si fa discussione circa il rispetto di qualsivoglia clausola negoziale di questo tipo (in effetti mai inserita nel programma negoziale predisposto dalle parti contraenti).

Né si potrebbe invocare, sempre nel caso di specie, l’orientamento secondo cui si radicherebbe la giurisdizione dell’AGO qualora si controverta soltanto sul quantum e non anche sull’ an risarcitorio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207), atteso che dalla documentazione in atti emergono solo una serie di atti interni ad ANAS diretti ad ammettere, in qualche misura, la compensazione di cui si discute in questa sede, senza tuttavia che un simile riconoscimento abbia in alcun modo formato oggetto di provvedimenti di rilievo esoprocedimentale.

Da quanto complessivamente considerato consegue la sussistenza della giurisdizione esclusiva di questo giudice amministrativo.

6. Quanto al merito del gravame, con il primo motivo di censura ritiene ANAS che la pretesa circa l’adeguamento prezzi abbia già fatto parte dell’accordo bonario di cui all’art. 240 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

A ben vedere, la proposta di accordo bonario (cfr. doc. 1 della produzione allegata al ricorso introduttivo del giudizio in opposizione) riguarda il risarcimento per aumento prezzi e non l’ adeguamento dei medesimi.

Tanto che la citata proposta di accordo prevede il rigetto della suddetta richiesta risarcitoria dal momento che i soggetti direttamente interessati avevano già ipotizzato – pur senza giungere ad una qualsivoglia formalizzazione provvedimentale in tal senso – di intraprendere il percorso compensativo indicato dal citato art. 133, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006. E ciò allo scopo precipuo di evitare sovracompensazioni e locupletazioni indebite da parte dell’impresa stessa.

Il motivo non può dunque trovare accoglimento.

7. Merita invece di essere accolta la seconda censura di merito del ricorso in opposizione.

Gli importi riconosciuti – da entrambe le parti in causa, è bene sottolineare (cfr., tra l’altro, la nota del Responsabile del Coordinamento tecnico-amministrativo di ANAS del 21 ottobre 2014) – a titolo di maggiorazione dovuta ad incremento prezzi dei materiali da costruzione corrispondono, rispettivamente: a) ad euro 3.076,56 per lavori eseguiti e contabilizzati nel 2009;
b) ad euro 74.103,78 per lavori eseguiti e contabilizzati nel 2011. Il tutto senza IVA.

L’oggetto su cui si controverte è il seguente: mentre l’impresa ritiene che la somma di cui al punto b) debba essere corrisposta per intero, per il debitore opponente ANAS detta somma dovrebbe invece essere soggetta a decurtazione per effetto della entrata in vigore del decreto-legge n. 70 del 2011 (art. 4, comma 2, lettera o).

A seguito della entrata in vigore di tale disposizione gli importi relativi alle suddette compensazioni vanno infatti abbattuti “per la metà della percentuale eccedente il 10 per cento”. E ciò con riferimento “ai lavori eseguiti e contabilizzati a decorrere dal 1° gennaio 2011” (art. 4, comma 5, DL 70/2011), sulla base dei valori indicati nel DM adottato ai sensi della stessa disposizione (DM poi effettivamente adottato in data 3 maggio 2012).

Ritiene la difesa dell’impresa che il criterio della dimidiazione sarebbe applicabile soltanto per i contratti stipulati successivamente alla entrata in vigore del DL 70/2011, non anche per quelli venuti già in essere, come nel caso di specie, a quella stessa data.

Osserva il collegio come la previsione normativa sia chiara ed inequivoca nel senso di attribuire rilevanza al momento in cui certi lavori vengono eseguiti, a prescindere dal momento (si presume antecedente) in cui è sorta la relativa obbligazione contrattuale.

Il riferimento è dunque al momento funzionale del rapporto negoziale e non a quello genetico , diversamente da quanto affermato dalla difesa del creditore convenuto.

Né d’altra parte potrebbe individuarsi una ipotesi di retroattività della norma, e ciò in considerazione del fatto che la posizione di eventuale affidamento maturata dall’impresa interessata, con particolare riguardo al bene tutelato dalla norma di cui al citato art. 133, sorge potenzialmente non al momento programmatico della stipula contrattuale ma, piuttosto, nella fase concretamente realizzativa della medesima piattaforma negoziale e, in particolare, allorché occorra procedere all’acquisto del materiale necessario per eseguire le dovute prestazioni.

Da quanto detto consegue la correttezza della tesi di ANAS circa la necessità di procedere, nei sensi indicati dalla disposizione introdotta dall’art. 4, comma 2, lettera o), del decreto-legge n. 70 del 2011, all’abbattimento delle somme relative ai lavori eseguiti e contabilizzati nel 2011.

Di qui l’accoglimento dello specifico motivo di censura.

8. In conclusione il ricorso in opposizione di ANAS è parzialmente fondato, con specifico riferimento alla censura da ultimo affrontata, e deve dunque essere accolto entro i suddetti limiti.

Le spese seguono la soccombenza (sempre con riferimento al giudizio di opposizione) e sono liquidate come da dispositivo.