TAR Catania, sez. I, sentenza 2015-06-11, n. 201501649

N. 01649/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00976/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 976 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
F M ed E M, rappresentati e difesi dall'avv. N P, con domicilio ex lege presso la Segreteria di questo Tar Catania, Via Milano 42a;

contro

Comune di Milazzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. C R, con domicilio ex lege presso la Segreteria di questo Tar Catania, Via Milano 42a;

nei confronti di

M S, rappresentato e difeso dall'avv. G F, con domicilio eletto presso l’avv. Francesca Merulla in Catania, viale XX Settembre 28;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

dell'ordinanza a firma del responsabile del 2° Ufficio di Staff n. 8 del 12 febbraio 2013, notificata il successivo 14 febbraio, con la quale è stato disposto "l'annullamento d'ufficio della concessione edilizia n. 45/2011 del 14.06.2011 rilasciata alla ditta Maio Francesco, nato a Castroreale Terme 1'8.02.1955, Maimone Elena, nata a Milazzo il 19.04.1961, entrambi residenti a Milazzo in via Bastione n. 238 e Saraò Fortunata, nata a Milazzo il 24.10.1929 e qui residente in Via Tirso n. 5 per la costruzione di due fabbricati a due elevazioni ft. e parziale cantinato in Milazzo, via Tirso, relativamente al fabbricato denominato corpo 2, con esclusione del piano cantinato" ed è stata ingiunta la demolizione entro novanta giorni, del "fabbricato denominato corpo 2, ad esclusione del piano cantinato in quanto lo stesso, per effetto dell'intervenuto annullamento della concessione edilizia è da ritenersi abusivamente realizzato", nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

quanto al ricorso per motivi aggiunti

della C.E. in sanatoria n. 2 del 10 gennaio 2014, rilasciata dal Comune di Milazzo in favore del Sig. M S “per la realizzazione di servizi igienici, veranda, garage e locali di sgombero al servizio dell’abitazione in un fabbricato ubicato in Milazzo, Via Bastione n. 216 - 218”, nonché, ove occorra, di ogni altro atto, anche istruttorio, connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresi il rapporto istruttorio dell’U.T.C. del 10 ottobre 2013 e la proposta motivata di provvedimento redatta dal R.U.P. il 20.12.2013.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milazzo e di M S;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2015 la dott.ssa M S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato il 12 e depositato il 23 aprile 2013, i ricorrenti espongono che con concessione edilizia n. 45/2011 del 16.06.2011 il Comune di Milazzo autorizzava la "costruzione di due fabbricati a due elevazioni ft. e parziale cantinato da sorgere in Milazzo, via Tirso, sull'area distinta in catasto del Comune al foglio di mappa 16 particelle 833,1020 e 1063 in parte, della superficie reale di mq. 1033,34, a condizione che l'estradosso del solaio di copertura dei corpi di fabbrica venga impostato a quota 6,80 dal terreno sistemato".

Ma con successiva ordinanza n. 3 del 24 gennaio 2012, il Comune disponeva la sospensione dei lavori essendo emersa, in sede di sopralluogo effettuato il 17 e 18 gennaio 2012, la violazione della disposizione di cui all'art. 9 D.M. 1444/68, giacché "una parte della costruzione realizzata al confine con la ditta Sindoni Mariano e precisamente quella non affiancata al limitrofo locale di sgombero, in effetti non si addossa ad un fabbricato esistente, così come indicato nella planimetria di progetto, bensì ad un muro di confine di altezza variabile tra m. 2,95 e m. 3 circa oltre il quale vi è uno spazio libero di m. 9,00 che ha termine con il fronte di un corpo di fabbrica finestrato".

I ricorrenti presentavano una memoria ma il Comune di Milazzo, con nota prot. 2325 del 1.03.2013, confermava il contenuto dell'ordinanza di sospensione lavori invitando le parti a produrre, nel termine di trenta giorni, un progetto di variante.

Con ulteriore memoria i ricorrenti segnalavano che il muro sul confine è di altezza superiore a tre metri, sicché avrebbe dovuto essere qualificato "costruzione".

Nel corso del successivo sopralluogo i tecnici comunali effettuavano la misurazione del muro sul confine e ne accertavano la funzione di contenimento di un terrapieno artificiale, sicché il Comune di Milazzo, con ordinanza n. 40 del 11.06.2012, disponeva il ritiro della precedente ordinanza di sospensione lavori, ritenendo il fabbricato correttamente edificato in aderenza al muro di fabbrica e, pertanto, non in violazione delle disposizioni di legge e delle norme tecniche di attuazione in relazione alle distanze tra edifici.

Tuttavia, con nota prot. 4377 del 18.12.2012, il competente ufficio comunicava ai sigg.ri Maio e Maimone l'avvio del procedimento di annullamento della concessione edilizia n. 45/2011, limitatamente al corpo di fabbrica denominato "corpo 2";
procedimento che si concludeva con l'annullamento della citata concessione edilizia.

Avverso tale ultimo provvedimento i ricorrenti proponevano il ricorso in epigrafe, sostenendo l'illegittimità dell’annullamento in autotutela del titolo edilizio sotto diversi profili, e precisamente:

- con il primo motivo di ricorso, lamentavano violazione e falsa applicazione dell'art. 21 nonies L. 241/90, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6 L. 241/90, difetto di motivazione e carenza di istruttoria, avendo l'Amministrazione omesso di indicare le ragioni di pubblico interesse per l'annullamento d'ufficio della C.E. n. 45/2011;

- con il secondo motivo di ricorso, violazione e falsa applicazione dell'art. 9 D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 e dell'art. 47 del Regolamento Edilizio vigente nel comune di Milazzo, nonché eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento (il Comune di Milazzo, contrariamente alla prassi di interpretare l'art. 9 del D. M. 2 aprile 1968, n. 1444 alla luce dell'art. 47 del Regolamento Edilizio, non aveva ricondotto la fattispecie all'ipotesi di un cortile);

- con il terzo motivo falsa applicazione dell'art. 7 L.R. 10 agosto 1985, n. 37 e dell'art. 9, D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 (insussistenza della violazione della distanza di 10 metri tra il fabbricato dei ricorrenti e quello del Sig. Sindoni essendo la fattispecie riconducibile nella tollerabilità di cantiere del 3%);

- con il quarto motivo violazione a falsa applicazione dell'art. 107, D.Lgs. 18 agosto 2000,m n. 267 e dell'art. 39 dello Statuto del Comune di Milazzo nonchè incompetenza.

Il Comune ed il controinteressato si costituivano in giudizio, sostenendo la legittimità degli atti impugnati.

Nella camera di consiglio del 27 giugno 2013, con ordinanza n. 625/2013, la domanda di sospensione veniva accolta limitatamente.

Con ricorso per motivi aggiunti del 7 marzo 2014 i ricorrenti chiedevano l'annullamento della C.E. in sanatoria n. 2 del 10 gennaio 2014, rilasciata al Sig. M S "per la realizzazione di servizi igienici, veranda, garage e locali di sgombero al servizio dell'abitazione in un fabbricato ubicato in Milazzo, Via Bastione n. 216 - 218", nonché degli atti presupposti.

I ricorrenti proponevano le seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione dell'art. 32, comma 35 D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni in L. 24 novembre 2003, n. 326 e dell'art 24, L.R. 5 novembre 2004, n. 15;

II. Violazione e falsa applicazione dell'art. 9, D.M. 2 aprile 1968, n. 1444;

III. Violazione e falsa applicazione dell'art 32, comma 35, D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazione con L. 24 novembre 2003, n. 326, dell'art. 24, L.r. 5 novembre 2004, n. 15 e dell'art. 35, l. 28 febbraio 1985, n. 47;

IV. Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 bis, L. 7 agosto 1990, n. 241.

In particolare i ricorrenti rilevavano che:

a) l'Amministrazione comunale aveva illegittimamente ritenuto sanabile l’edificio, nonostante, in violazione dell'art. 32, comma 25 D.L. n. 269/2003, l'ampliamento del fabbricato fosse superiore al 30% della volumetria originaria, non essendo sufficiente il rispetto del limite volumetrico di 750 metri cubi;

b) la costruzione in ampliamento del Sig. M S era a distanza inferiore, secondo legge, dal muro di confine con la loro proprietà;

c) il certificato d'idoneità sismica era stato tardivamente allegato alla domanda di condono e, comunque, non depositato presso l'Ufficio del genio civile;

d) l'Amministrazione avrebbe dovuto preventivamente comunicare ai ricorrenti i motivi ostativi all'accoglimento della loro istanza (di reiezione della domanda di condono del controinteressato).

Il Comune di Milazzo con memoria di costituzione dell'8 maggio 2014 contestava l'ammissibilità e la fondatezza anche dei motivi aggiunti, chiedendone il rigetto.

Infine, nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Assume carattere pregiudiziale l’esame del quarto motivo del ricorso introduttivo, con il quale si lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 107, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e dell'art. 39 dello Statuto del Comune di Milazzo, nonchè incompetenza.

La censura è infondata, alla luce della documentazione prodotta dal controinteressato, dalla quale si evince che l'ing. L M, responsabile del 2° Ufficio di Staff del Comune di Milazzo, risulta titolare di posizione organizzativa;
a detto ufficio risultano attribuite le competenze relative al rilascio delle autorizzazioni e concessioni edilizie.

Alle deduzioni e documentazione prodotta dal controinteressato nulla ha replicato parte ricorrente, sicchè la censura deve ritenersi infondata.

II. Nell'ordinanza n. 8 del 12 febbraio 2013, impugnata con il ricorso introduttivo del presente giudizio, si contesta l'errore nella rappresentazione grafica dello stato dei luoghi di cui alla originaria planimetria allegata alla C.E. n. 45/11, ove il costruendo "corpo 2" viene rappresentato addossato ad un fabbricato esistente, in realtà un muro (che nei precedenti atti dell’istruttoria viene identificato come muro sia di contenimento che di confine) di altezza pari a ml. 3,04, oltre il quale vi è uno spazio libero di m. 9,09 che ha termine con il fronte di un corpo di fabbrica finestrato oggetto di sanatoria edilizia ai sensi della legge 326/2003.

Pertanto, nell’atto impugnato il Comune ha disposto l’annullamento d’ufficio della concessione edilizia n.45/11 relativamente al “corpo 2”, in quanto lo stesso, per la parte in soprelevazione, risulta realizzato in violazione della normativa sulle distanze.

Come si legge nelle premesse dell’atto, nell’area di proprietà del sig. Sindoni insistono un corpo principale, risalente al 1963, posto a circa 13 mt dal confine Maio-Maimone-Sarao, ed altri manufatti, per la realizzazione dei quali è stata presentata istanza di condono edilizio ex L. n. 326/2003, distanti dal muro di recinzione circa ml. 9,30;
in particolare, quello frapposto tra l'erigenda nuova costruzione dei signori Maio-Maimone-Sarao ed il preesistente fabbricato Sindoni, è rappresentato (nella pratica di condono edilizio) con tetto leggermente spiovente e con altezze pari a ml. 2,75 alla gronda e ml. 2,95 al colmo. La distanza intercorrente tra la parete ovest di tale manufatto ed il muro di recinzione, rilevata graficamente sui disegni, è, come detto, di circa ml. 9,30.

La circostanza che negli stessi precedenti atti del Comune si dia atto che il muro in questione, assumendo una funzione (anche) di contenimento di un terrapieno artificiale, abbia le caratteristiche per essere considerato muro di fabbrica (v. ordinanza n.40/2012) rende irrilevante la questione della rappresentazione grafica, sollevata nell’atto impugnato, avendo evidentemente il ricorrente inteso raffigurare il muro di sostegno.

Rimane tuttavia la questione circa la violazione delle distanze tra la parte della costruzione del corpo 2 in soprelevazione rispetto il muro ed il manufatto Sindoni oggetto di domanda di sanatoria.

Assume pertanto carattere pregiudiziale l’esame del ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il rilascio di concessione in sanatoria al controinteressato.

Il Sig. Sindoni Mariano con istanza del 30 marzo 2004 chiedeva il rilascio della concessione in sanatoria per la realizzazione di servizi igienici, veranda, garage e locali di sgombero al servizio dell'abitazione in un fabbricato ubicato in Milazzo Via Bastone n. 216-218.

Dalla scheda tecnica - amministrativa del 2° Ufficio di Staff risulta che:

-"l'opera in sanatoria non ha un volume lordo superiore a 750 mc.;

-non fa parte di una costruzione interamente abusiva con volume superiore a 3.000 mc.;

-ha comportato ampliamento superiore al 30% della costruzione originaria;

- non ha comportato ampliamento della costruzione superiore a 750 mc".

Viene in esame il primo motivo di ricorso con il quale parte ricorrente sostiene l’illegittimità dell’atto impugnato in quanto l'art. 32 D.Lgs. 269/2003, nell'individuare gli ampliamenti suscettibili di essere sanati, fissa due limiti (30% ovvero 750 metri cubi) tra loro concorrenti e già non alternativi.

Il Comune ed il controinteressato ritengono invece legittima la concessione in sanatoria in quanto l'opera abusiva non ha comportato un ampliamento della costruzione originaria superiore al limite volumetrico previsto dall'art. 32, comma 25, del D.L. 269/2003, di 750 metri cubi.

Occorre premettere che il condono edilizio disciplinato dalla L. n. 47 del 1985 non conosceva limiti quantitativi, che sono stati introdotti con il condono ex art. 39 della I. n. 724 del 1994 e poi ripresi dal 25° c. dell'art. 32 del d.