TAR Bologna, sez. I, sentenza 2023-01-26, n. 202300050

Pubblicato il 26/01/2023

N. 00050/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00746/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 746 del 2022, proposto da
- Geismar Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti G A e M C ed elettivamente domiciliata in Bologna, Via Alfonso Rubbiani n. 3, presso lo studio dell’Avv. F B;

contro

- F.E.R. - Ferrovie Emilia-Romagna S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti A L, D M e M C e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

nei confronti

- Tesmec Rail S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti G F F e G F e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;
- Regione Emilia-Romagna, in persona del Presidente pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

- del provvedimento, di cui è stata richiesta in data 15 settembre 2022 la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, di aggiudicazione della procedura di gara CIG 927177706E, con la quale F.E.R. ha aggiudicato alla società Tesmec Rail S.r.l. un appalto senza previa pubblicazione di un avviso di indizione di gara nella G.U.C.E., avente a oggetto “ acquisto di un mezzo polivalente integrato con i sistemi di misurazione diagnostica per la geometria binario, la catenaria e gli scambi comprensivo di dotazione HW e SW e del servizio di ‘full maintenance’ per una durata sessennale ”;

- degli eventuali ulteriori atti inerenti, provvedimenti giustificativi, consultazioni di mercato, documentazione, capitolato tecnico e di verifica del possesso dei requisiti di Tesmec volti all’aggiudicazione dell’appalto senza previa pubblicazione ai sensi dell’art. 125, comma 1, lett. c, punto 3, del D. Lgs. n. 50 del 2016, allo stato non conosciuti, nonché di ogni altro atto connesso e/o consequenziale con cui è stata individuata, valutata l'offerta di Tesmec;

- delle eventuali richieste di integrazione documentale rivolte a Tesmec e degli eventuali riscontri dalla stessa forniti, a oggi non conosciuti;

- nonché per l’annullamento e/o la declaratoria di inefficacia, previa sospensione dell’efficacia del contratto, eventualmente sottoscritto tra F.E.R. e Tesmec, nelle more della definizione del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di F.E.R. - Ferrovie Emilia-Romagna S.r.l. e di Tesmec Rail S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica dell’11 gennaio 2023, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 17 ottobre 2022 e depositato il 26 ottobre successivo, la società ricorrente ha impugnato, unitamente agli atti connessi, il provvedimento, di cui è stata richiesta in data 15 settembre 2022 la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, di aggiudicazione della procedura di gara CIG 927177706E, con la quale F.E.R. ha aggiudicato alla società Tesmec Rail S.r.l. un appalto senza previa pubblicazione di un avviso di indizione di gara nella G.U.C.E., avente a oggetto “ acquisto di un mezzo polivalente integrato con i sistemi di misurazione diagnostica per la geometria binario, la catenaria e gli scambi comprensivo di dotazione HW e SW e del servizio di ‘full maintenance’ per una durata sessennale ”.

La società ricorrente, operante nel settore della diagnostica e del segnalamento ferroviario, ha appreso, attraverso notizie di stampa, dell’avvenuta aggiudicazione da parte di F.E.R. - Ferrovie Emilia-Romagna S.r.l. alla società Tesmec Rail S.r.l., mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un avviso di indizione di gara nella G.U.U.E., di un appalto per la fornitura di « un mezzo polivalente integrato con i sistemi di misurazione diagnostica per la geometria binario, la catenaria e gli scambi, comprensivo di dotazione HW (hardware) e SW (software) e del servizio di “full maintenance” per una durata sessennale » del valore di € 4.342.500,00. Con un avviso pubblicato online sul sito europeo https://ted.europa, alla sezione Servizi di pubblica utilità, F.E.R. ha specificato che l’aggiudicazione avrebbe seguito le forme dell’affidamento diretto, ex art. 125, comma 1, lett. c, del D. Lgs. n. 50 del 2016, sul presupposto che Tesmec Rail sarebbe l’unico operatore economico in grado di soddisfare le esigenze della Stazione appaltante, per l’esistenza di suoi diritti esclusivi sul prodotto, inclusi i diritti di proprietà intellettuale. La Stazione appaltante ha segnalato che “ dalle indagini preliminarmente condotte, le esigenze tecniche congiuntamente ricercate e indotte dalla necessità prima di adempiere alle progressive disposizioni normative in materia, hanno comportato una circoscrizione del perimetro di ricerca all’operatore economico individuato, ritenuto in grado di soddisfare nella totalità le scelte del GI FER. In particolare, le specifiche da ritrovare contestualmente nel veicolo oggetto di fornitura, sono di seguito sintetizzate:

- Il veicolo deve necessariamente possedere un’autorizzazione di immissione sul mercato rilasciata da ANSFISA o ERA secondo le ultime normative vigenti (D.lgs. 57/2019 e Regolamento di esecuzione UE 2018/545 – quarto pacchetto);

- Il veicolo deve essere dotato di STB di ultima generazione, così da consentire la movimentazione dello stesso in modalità treno, superando all’uopo il problema dell’attraversamento delle stazioni comuni di RFI con i vincoli imposti da detto gestore in caso di mezzo non attrezzato;

- Il veicolo deve necessariamente essere allestito per la diagnostica del binario e per la diagnostica delle linee elettrificate, alla luce della messa in servizio delle nuove linee elettrificate;

- Il veicolo deve essere allestito con una doppia cabina, una gru a braccio estendibile per la manutenzione dei sezionatori e da una piattaforma di lavoro elevabile in linea con i nuovi standard di sicurezza;

I tempi di consegna devono essere ridotti, al fine di consentire l’utilizzo di tale veicolo sulle nuove linee elettrificate e messe in servizio per il mantenimento in efficienza degli impianti e degli standard di sicurezza ”.

A giudizio della ricorrente il predetto affidamento non sarebbe in linea con la normativa vigente, poiché si tratterebbe di un sistema non esclusivo o infungibile per essa ricorrente e altri operatori attivi nel mercato anche in forma aggregata, i quali sarebbero comunque in grado di fornire le medesime soluzioni o alternative ragionevoli.

Assumendo pertanto l’illegittimità della descritta procedura di affidamento, la ricorrente, premessa la propria legittimazione ad agire, ne ha chiesto l’annullamento, per violazione e falsa applicazione dell’art. 125 del D. Lgs. n. 50 del 2016, per violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, per violazione dell’art. 97 Cost., nonché dei principi di imparzialità, par condicio, buon andamento, efficienza ed efficacia dell’agire amministrativo, per carenza di istruttoria e difetto di motivazione, sviamento di potere e travisamento dei fatti.

Infine, è stata formulata una istanza ex art. 116, comma 2, ed ex art. 65 cod. proc. amm., finalizzata a ottenere l’ostensione dei documenti inerenti all’affidamento oggetto di controversia, non avendo la Stazione appaltante ancora dato seguito alla richiesta di accesso formulata dalla ricorrente.

Si sono costituite in giudizio F.E.R. - Ferrovie Emilia-Romagna S.r.l. e Tesmec Rail S.r.l., che hanno chiesto il rigetto del ricorso; con separate memorie, entrambe le difese delle parti resistenti hanno eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, poiché i mezzi della ricorrente Geismar Italia non sarebbero in possesso delle caratteristiche richieste da F.E.R. attraverso la procedura oggetto di contestazione.

In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, la difesa della ricorrente ha controdedotto alle eccezioni formulate dalle difese delle parti resistenti di inammissibilità dei ricorsi per carenza di legittimazione ad agire, deducendone l’infondatezza, e ha insistito per l’accoglimento del gravame, previo espletamento dell’istruttoria richiesta in sede di memoria illustrativa.

Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2023, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la controversia è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va esaminata la richiesta, formulata dalla difesa della parte ricorrente, di espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio o di una verificazione finalizzata ad accertare (i) la conformità e adeguatezza tecnica del mezzo offerto da Tesmec rispetto ai requisiti tecnici indicati dalla Stazione appaltante, (ii) se sotto il profilo tecnico si rinvenga in capo a Tesmec per l’intero prodotto l’esistenza di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale, e se, comunque, si rinvengano o meno nel mercato “ sostituti o alternative ragionevoli ”, (iii) se sul veicolo offerto da Tesmec siano presenti tutti gli elementi tecnici previsti dalla Stazione appaltante (sistemi diagnostici, in particolare il sistema di diagnostica per il binario, usura degli scambi) oppure se alcuni dei sistemi previsti possano essere installati in un secondo momento e (iv) la rispondenza al requisito consistente nel “ STB di ultima generazione ”.

1.1. La richiesta non può essere accolta.

La verificazione e/o la consulenza tecnica d’ufficio non