Pubblicato il 03/08/2023

N. 04750/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00896/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 896 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323.

contro

Ministero dell'Interno, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata Sede di Napoli, Ufficio Territoriale del Governo Napoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in in Napoli, via Diaz, n. 11;
Comune di Ottaviano, Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, Prefettura della Provincia di Napoli – Area Ter - Antimafia, non costituiti in giudizio.

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Vagnucci e Antonella Mascolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- non costituiti in giudizio.

per l'annullamento

1) del VII Avviso in materia di Trasparenza del -OMISSIS-, con cui la-OMISSIS- è stata esclusa dalla procedura di gara per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati del Comune di Ottaviano per anni cinque – CIG -OMISSIS-

2) della comunicazione del -OMISSIS-con cui il Provveditorato ha comunicato, ai sensi dell'art. 76 d.lgs. 50/2016, l'esclusione indicata sub 1);

3) ove e per quanto lesivi dei verbali di gara;
nonché dei seguenti atti già impugnati nell'ambito del giudizio pendente innanzi al TAR Campania – Napoli, R.G. n. 247/2023 a) del provvedimento della Prefettura di Napoli di contestuale diniego di iscrizione alla White List e di emissione della informativa ostativa antimafia prot. n. -OMISSIS- e comunicato con nota prot. n. -OMISSIS- che parimenti si impugna;

b) di tutti gli atti presupposti ed in particolare del verbale del GIA n. -OMISSIS-, conosciuto in data 20.1.2023 a seguito del deposito in giudizio da parte della Prefettura;

c) di tutti gli atti istruttori acquisiti ai fini della emanazione del provvedimento ostativo con particolare riferimento alla nota della Questura di Napoli n. -OMISSIS- ed alla nota n. -OMISSIS- del Comando Provinciale Carabinieri di Napoli, conosciute in data 20.1.2023 a seguito del deposito in giudizio da parte della Prefettura;

d) di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno, del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata Sede di Napoli, dell’Ufficio Territoriale del Governo Napoli e della -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2023 il dott. D D F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato e depositato in data 17 febbraio 2023 la -OMISSIS- ha premesso di aver partecipato alla procedura di gara per l’affidamento quinquennale del servizio di igiene urbana nel Comune di Ottaviano (CIG -OMISSIS-, del valore di € 14.631.553,71 in cui si è classificata seconda mentre è risultata prima classificata la società-OMISSIS- e terza classificata la società -OMISSIS-

Il decreto di aggiudicazione è stato impugnato dalla -OMISSIS- innanzi a questo Tribunale che ha accolto il ricorso con sentenza della III^ Sezione n. 5946 del 27.9.2022 che ha rilevato l’illegittimità del detto provvedimento nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della prima e della terza classificata.

La ricorrente soggiunge che per effetto della citata sentenza e del successivo provvedimento del Provveditorato, la-OMISSIS- è rimasta unica partecipante alla procedura di gara in parola.

Ebbene in data 20.1.2023 la S.A. ha adottato il VII Avviso in materia di trasparenza con cui ha escluso dalla procedura di gara la -OMISSIS-, avendo la Commissione preso atto “che la Prefettura di Napoli con Provvedimento prot. -OMISSIS- ha disposto il rigetto dell’istanza di iscrizione, formulata dalla società-OMISSIS-. … nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’art. 1 comma 52 Legge 6.11.2021n. 190 (cd. White List).”.

La ricorrente precisa che il citato provvedimento è oggetto di impugnazione nell’ambito del giudizio pendente innanzi questo TAR ed ivi distinto con R.G. n. 247/2023.

Inoltre, in data 20.1.2023, la -OMISSIS- ha proposto istanza ex art. 34 bis d.lgs. 159/2011 innanzi al Tribunale di Napoli ed è pendente altresì il procedimento ex art. 32 comma 10 del D.L. 90/2014.

Avverso l’esclusione la -OMISSIS- ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendone l’annullamento sulla base delle seguenti censure.

1 – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 34 bis, 84 e 91 d.lgs. 159/2011;
in relazione al d.lgs. 50/2016 ed all’art. 97 Cost.)

Secondo parte ricorrente, la stazione appaltante non avrebbe adeguatamente considerato che al momento della comunicazione dell’esclusione la ricorrente aveva già proposto istanza di controllo giudiziario ex art. 34 bis d.lgs. 159/2011, istanza tuttora pendente. Tale circostanza sarebbe rilevante, in quanto la giurisprudenza avrebbe teorizzato un effetto prenotativo riconducibile al momento della domanda di ammissione al controllo giudiziario;

2 – Sulla violazione e falsa applicazione di legge (d.lgs. 50/2016;
art. 32 comma 10 L. 114/2014)

L’illegittimità del provvedimento di esclusione gravato deriva anche dalla circostanza per cui la Prefettura di Napoli ha inviato al Provveditorato resistente la nota prot. n. -OMISSIS-con cui ha rappresentato alla S.A. la pendenza della procedura ex art. 32 comma 10 L. 114/2014. Parte ricorrente evidenzia che tale disposizione consente alla Prefettura, laddove sussista l’urgente necessità di dare continuità a servizi indifferibili per i diritti fondamentali di disporre la misura dell’Amministrazione straordinaria. Nel caso di specie sarebbe chiara sia l’essenzialità del servizio che deve essere svolto presso il Comune di Ottaviano, trattandosi di servizio di igiene urbana, sia la circostanza per cui la-OMISSIS- era l’unico operatore rimasto in gara, con la conseguenza che la S.A., invece che disporre l’esclusione della ricorrente, avrebbe dovuto quantomeno attendere la definizione del procedimento ex art 32 del d.l. n. 90/2014, in quanto, in caso di positiva definizione del detto procedimento, si sarebbe verificata una deroga alla regola generale, imposta dall’art. 94 del d.lgs. 159/2011, secondo cui l’Amministrazione è tenuta a recedere dal contratto ovvero a disporre l’esclusione dell’operatore economico in caso di emanazione dell’informativa antimafia.

B) Con gli ulteriori motivi di gravame, poi, parte ricorrente ripropone le cesure avverso l’informazione interdittiva già valutate nell’ambito del giudizio sub RG n. 2023/247 e respinte con la sentenza n. 4734/2023 a cui si rinvia e sulle quali, pertanto, nella presente sentenza non ci si soffermerà.

Si sono costituiti il Provveditorato alle Opere Pubbliche e il Ministero dell’Interno - Prefettura di Napoli.

Con nota del -OMISSIS- la Prefettura di Napoli ha informato che la-OMISSIS- è stata iscritta nella White-list a seguito dell’adozione da parte del Tribunale di Napoli – Sezione per l’applicazione delle Misure di Prevenzione, con il quale è stato disposto, per la durata di due anni, il controllo giudiziario ex art. 34bis d.lgs. n. 159/2011, sospendendo il provvedimento interdittivo gravato in questa sede.

Si è costituita la società -OMISSIS-classificatasi in graduatoria alle spalle della ricorrente ed esclusa dalla selezione sulla base di un provvedimento oggetto di impugnazione giurisdizionale ancora pendente innanzi a questo Tribunale. La -OMISSIS-ha contestato in limine l’ammissibilità del ricorso per la mancata notifica nei propri confronti, pur avendo essa impugnato il provvedimento di esclusione e contestando poi nel merito le censure di parte ricorrente.

Le parti hanno insistito nelle proprie difese e alla pubblica udienza del 7 giugno 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

I) Può prescindersi dallo scrutinio delle eccezioni di rito perché il ricorso è infondato nel merito.

I.1) Con il primo motivo di gravame la -OMISSIS- censura l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto “ proprio in data 20.1.2023 la ricorrente ha proposto istanza di ammissione al controllo giudiziario ex art. 34 bis d.lgs. 159/2011 ”. In altre parole parte ricorrente ritiene prospettabile un effetto ‘prenotativo’ riferibile all’istanza di ammissione al controllo giudiziario, con la conseguenza che una volta disposta l’ammissione essa retroagirebbe al momento della richiesta facendo quindi retroagire la sospensione degli effetti connessa alla misura di cui all’art. 34bis del TUA.

Il rilievo non può essere condiviso.

Di recente questo Tribunale ha affrontato esattamente la medesima questione posta dalla ricorrente risolvendola negativamente. In particolare il Tribunale chiamato a decidere della legittimità dell’esclusione dalla gara di un’impresa attinta da un provvedimento antimafia, successivamente ammessa al controllo giudiziario ex art. 34-bis del D.Lgs. n. 159/2011, il TAR adìto ha rilevato come << l’impresa destinataria della misura interdittiva può chiedere l’ammissione alla misura di prevenzione;
il controllo giudiziario che viene esercitato può rendere, quindi, tale misura inefficace, in quanto consente all’impresa di operare legittimamente sul mercato, ed anzi le impone di dimostrare l’occasionalità dei contatti controindicati e la dissociazione da tali contatti, attraverso veri e propri atti di self-cleaning. Il che, tuttavia, può accadere, ad avviso del Collegio, solo al momento dell’ammissione dell’impresa al controllo stesso. Il decreto, ex art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011, infatti, non modifica il giudizio, in ordine alla sussistenza dei pericoli di infiltrazione mafiosa, già espresso in sede d’emissione dell’interdittiva antimafia, atteso che “non costituisce un superamento dell’interdittiva, ma in un certo modo ne conferma la sussistenza” (Cons. Stato n. 6377/2018;
Cons. Stato 3268/2018);
il controllo giudiziario, quindi, seppur idoneo a sospendere temporaneamente gli effetti della misura interdittiva, non elimina gli effetti, medio tempore prodotti dall’interdittiva stessa, nei rapporti in corso. Di conseguenza, “l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 –bis d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione (anche adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara interamente considerata, di modo che non vi è possibilità di un ritorno 5 indietro per via della predetta ammissione ” (Cons Stato, sez V, 6 ottobre 2022, n. 8558)>>
(TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 14.3.2023, n. 1669).

Ed infatti, prosegue la sentenza citata, “ La sospensione degli effetti dell'interdittiva antimafia cagionata dall'ammissione alla misura del controllo giudiziario, come previsto dall'art. 34 bis, comma 7, d.lgs. n. 159/2011 non ha carattere retroattivo, in assenza di una espressa disposizione di legge che ciò preveda, e pertanto non può applicarsi alla procedura selettiva rispetto alla quale sia preventivamente intervenuta la stessa informativa antimafia. Difatti, il congelamento degli effetti di tale informativa conseguente all'ammissione al controllo giudiziario, costituisce un rimedio volto a consentire all'impresa che ne beneficia di partecipare alle procedure di appalto successivamente indette, ma non anche a sanare la partecipazione dell'operatore economico non degno di entrare in contatto con la Stazione appaltante per il possibile condizionamento criminale a cui potrebbe essere condizionata la sua offerta contrattuale, atteso che, in caso contrario, si darebbe paradossalmente ingresso, nel mercato degli appalti pubblici, all'apprezzamento di una proposta contrattuale predisposta precedentemente all'insediamento dell'amministratore giudiziario, cioè prima dell'avvio di quel controllo a cui l'art. 34 bis, d.lgs. n. 159/2011 subordina la sospensione degli effetti interdittivi ” ( T.A.R Napoli, Sez. III, 14/ febbraio 2022, n. 966).

Peraltro anche nel giudizio appena citato, come in quello odierno, era stato invocato il medesimo precedente del Consiglio di Stato a preteso supporto della tesi dell’effetto prenotativo legato alla richiesta di ammissione alla misura del controllo giudiziario e anche su questo punto valgano, in questa sede, ancora una volta, le considerazioni espresse nella pronuncia di questo Tribunale n. 1669/2023): “ La sospensione degli effetti dell'interdittiva antimafia cagionata dall'ammissione alla misura del controllo giudiziario, come previsto dall'art. 34 bis, comma 7, d.lgs. n. 159/2011 non ha carattere retroattivo, in assenza di una espressa disposizione di legge che ciò preveda, e pertanto non può applicarsi alla procedura selettiva rispetto alla quale sia preventivamente intervenuta la stessa informativa antimafia. Difatti, il congelamento degli effetti di tale informativa conseguente all'ammissione al controllo giudiziario, costituisce un rimedio volto a consentire all'impresa che ne beneficia di partecipare alle procedure di appalto successivamente indette, ma non anche a sanare la partecipazione dell'operatore economico non degno di entrare in contatto con la Stazione appaltante per il possibile condizionamento criminale a cui potrebbe essere condizionata la sua offerta contrattuale, atteso che, in caso contrario, si darebbe paradossalmente ingresso, nel mercato degli appalti pubblici, all'apprezzamento di una proposta contrattuale predisposta precedentemente all'insediamento dell'amministratore giudiziario, cioè prima dell'avvio di quel controllo a cui l'art. 34 bis, d.lgs. n. 159/2011 subordina la sospensione degli effetti interdittivi ” ( T.A.R Napoli, Sez. III, 14/ febbraio 2022, n. 966).

Pertanto, “ l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 – bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione;
in mancanza di espressa indicazione normativa – il legislatore, infatti, tam dixit quam voluit e, se avesse voluto, avrebbe potuto estendere l’effetto sospensivo ai provvedimenti di esclusione già adottati – vale il principio generale dell’efficacia solo per l’avvenire dell’ammissione al controllo giudiziario, con la conseguente possibilità di partecipare in situazione di controllo ad altre procedure di gara (in tal senso, del resto, sia pur incidenter tantum, si è espressa Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2018, n. 3268 e, più recentemente, V, 11 gennaio 2021, n. 387) ” (TAR Campania n. 1669/2023).

Il Collegio intende fare proprie le giuste considerazioni della pronuncia appena citata, non senza aggiungere che l’introduzione del segnalato effetto prenotativo introdurrebbe un elemento di incertezza nelle procedure di gara che ne renderebbe precaria l’aggiudicazione a detrimento del principio del buon andamento e dell’interesse pubblico alla tempestiva realizzazione degli appalti pubblici.

Ne consegue che l’adozione dell’informazione interdittiva antimafia nei confronti della ricorrente rappresenta un’interruzione della continuità del possesso dei requisiti che rende la gravata esclusione legittima ed, anzi, doverosa da parte della stazione appaltante che non ha quindi esercitato alcuna discrezionalità valutativa.

Del resto, come segnalato sopra, con la sentenza n. /2023 questa Sezione ha infine respinto il ricorso avverso l’informazione interdittiva antimafia che dunque allo stato deve ritenersi immune dalle censure denunciate dalla ricorrente anche nella presente sede giurisdizionale.

II) Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente deduce che l’appalto oggetto, attenendo ad un servizio essenziale, avrebbe tutti gli elementi per rientrare nell’ambito della procedura relativa alle misure straordinarie di gestione di gestione e monitoraggio disposte dal Prefetto di cui all’art. 31, co. 10, del d.l. n. 90/2014 convertito nella legge n. 114/2014.

Anche tale censura non coglie nel segno.

Giova riportare il testo della disposizione “ 10. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un'informazione antimafia interdittiva e sussista l'urgente necessità di assicurare il completamento dell'esecuzione del contratto ovvero dell'accordo contrattuale, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell'integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all'articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente dell'ANAC. Nei casi di cui al comma 2-bis, le misure sono disposte con decreto del Prefetto, d'intesa con il Ministro della salute. Le stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell'informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone, in via definitiva, l'accoglimento dell'istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell'esito della predetta informazione ai sensi dell'articolo 91, comma 5, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e successive modificazioni, anche a seguito dell'adeguamento dell'impresa alle indicazioni degli esperti ”.

Dalla piana lettura della disposizione si comprende che la misura non sia automatica ma dipende dal Prefetto e, peraltro, è destinata all’applicazione con riguardo a contratti che si trovano già nella fase di esecuzione e quindi sia terminata la fase dell’aggiudicazione che, invece, nel caso di specie è ancora in corso. Infine, trattandosi di un potere amministrativo non ancora esercitato, sussiste la previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. che preclude al Giudice di pronunciarsi su poteri dell’Amministrazione non ancora esercitati in ossequio al principio della separazione dei poteri e della riserva di Amministrazione.

In definitiva tutte le censure proposte avverso l’esclusione per vizi diversi da quelli contestati al provvedimento interdittivo (per il quale sussiste la pronuncia di rigetto di cui alla ripetuta sentenza n. 4734/2023) sono infondati e il ricorso deve conseguentemente essere respinto.

Considerato che gli orientamenti giurisprudenziali relativi alla prima delle questioni trattate sono maturati in tempi recenti, le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.