TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2018-06-21, n. 201800594

Pubblicato il 21/06/2018

N. 00594/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00940/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 940 del 2017, proposto da
Sisar S.a.s. di Mameli Maria Ignazia e C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M V, M M e M G, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, piazza del Carmine n. 22;

contro

A.T.S. - Azienda per la Tutela della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati P T e A S, con domicilio eletto presso l’ufficio legale in Selargius, via Piero della Francesca n. 1;

Area Socio-Sanitaria Locale di Cagliari dell'A.T.S., non costituito in giudizio;

nei confronti

Omniadoc S.p.A., non costituito in giudizio;

per l'annullamento:

- della determinazione n° DET8-2017-897 del 25.10.2017, con cui il direttore dell'Area Socio Sanitaria di Cagliari (ASSL) all'interno dell'ATS ha approvato gli atti relativi alla gara di cui in appresso, aggiudicandola alla Omniadoc spa;
nonché di tutti gli atti presupposti, collegati e consequenziali ivi compresi: la determinazione n. 1104 del 10.9.2015 che ha indetto la procedura e ha approvato la RDO, il disciplinare e il capitolato, oltre ai medesimi RDO, disciplinare e capitolato e, per quanto possa occorrere, tutti i verbali di gara e i provvedimenti e le decisioni assunte dalla commissione di gara;

nonché, per la declaratoria d'inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto nelle more del giudizio, con riserva d'agire per l'integrale risarcimento dei danni cagionati alla ricorrente dall'eventuale esecuzione dei provvedimenti amministrativi impugnati, qualora non sia possibile il risarcimento in forma specifica mediante l'affidamento del servizio messo in gara per l'intero periodo previsto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda per la Tutela della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2018 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La società SISAR s.a.s. di Mameli Maria Ignazia &
C. ha partecipato alla procedura di gara per l’affidamento annuale del servizio d’archiviazione, magazzinaggio e movimentazione di cartelle cliniche e cartelle radiografiche, indetta dalla Asl n. 8 di Cagliari (oggi incorporata nell’A.T.S. Sardegna, ai sensi dell’art. 1, comma 4, e dell’art. 16, comma 1, della legge della Regione Sardegna 27 luglio 2016, n. 17). Al termine delle operazioni di gara, con determinazione n° 897 del 25 ottobre 2017, è stato approvato il verbale della commissione di gara e il servizio è stato affidato definitivamente alla Omniadoc S.p.A. con punti 91,59. La SISAR si è classificata seconda in graduatoria, con punti 91,10.

2. - Con il ricorso la SISAR chiede l’annullamento del predetto provvedimento di aggiudicazione, nonché degli altri atti della procedura meglio indicati in epigrafe, deducendo articolati motivi di ricorso che saranno esaminati nella parte in diritto.

3. - Si è costituita in giudizio l’A.T.S. Sardegna, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. - All’udienza pubblica del 18 aprile 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. - Con il primo motivo, la società ricorrente sostiene che l’aggiudicazione alla Omniadoc è viziata per violazione degli articoli 22 e 23 del capitolato speciale d’appalto, in quanto nell’offerta della aggiudicataria non è stato indicato (come invece prescritto dalla legge di gara) né la qualifica, né le caratteristiche professionali, né l’esperienza della figura delegata alla direzione tecnica;
né ha indicato le figure con diploma di Archivista o titolo equipollente e prodotto i curricula richiesti come condizione di partecipazione. In subordine, l’amministrazione avrebbe almeno dovuto motivare sul perché ha ritenuto di poter ammettere l’offerta tecnica, nonostante le difformità, ovvero perché di tali carenze non si è tenuto conto nell’attribuzione del punteggio.

6. - Il motivo non è fondato.

Da una lettura congiunta del disciplinare di gara, che prescrive le condizioni per la partecipazione alla gara e i criteri di valutazione delle offerte, e del capitolato speciale d’appalto (che descrive l’oggetto del contratto in gara), si evince che le disposizioni degli articoli 22 e 23 del capitolato speciale sono rivolte all’aggiudicataria e non riguardano la fase della ammissione alla procedura o della valutazione dell’offerta. Pertanto, si tratta di obblighi che attengono alla fase di attuazione del rapporto contrattuale, che potranno essere fatte valere dall’amministrazione appaltante con gli strumenti dedicati all’adempimento delle obbligazioni contrattuali.

7. - Con il secondo motivo, la ricorrente censura i criteri di valutazione della qualità dell’offerta (stabiliti nella tabella 1 a pagina 5 del disciplinare di gara) e in particolare contesta il terzo criterio, rubricato “Referenze” e così descritto nel disciplinare: “Attività di riordino, custodia e gestione informatizzata degli sanitari” (successivamente, nelle risposte ai quesiti formulati dai concorrenti, l’amministrazione ha chiarito che il riferimento deve intendersi alla “Attività di riordino, custodia e gestione informatizzata degli archivi sanitari svolta per Aziende Sanitarie e Aziende Ospedaliere pubbliche e private” ). Si sostiene, per un verso, l’irragionevolezza della specifica considerazione degli archivi sanitari, che non presentano alcuna particolarità rispetto ad altre tipologie di archivi;
per altro verso, l’assoluta indeterminatezza del criterio, e quindi l’illegittimità del disciplinare sul punto, in virtù del quale la commissione ha potuto assegnare sino a 12 punti senza che il disciplinare indicasse se si dovesse considerare i fatturato specifico o il numero di cartelle gestite o altro elemento del progetto tecnico offerto. Per tale criterio, la commissione ha attribuito alla controinteressata 12 punti, con una motivazione inadeguata, poiché incentrata sul possesso di certificazioni ISO che, in realtà, non sono riferite agli specifici servizi considerati nel bando. Inoltre, la commissione fa riferimento a un elenco di aziende ospedaliere presso le quali la controinteressata avrebbe svolto il servizio di archiviazione, senza tuttavia precisare quali elementi ha preso in considerazione ai fini della attribuzione del punteggio.

8. - Il motivo non è fondato.

La attribuzione dei 12 punti all’offerta di Omniadoc (per il criterio delle “Referenze”, come sopra riferito) deve essere valutata alla stregua dei noti parametri della manifesta illogicità o contraddittorietà, della manifesta irragionevolezza o della evidente violazione della proporzionalità, oltre i quali non può essere esercitato il sindacato di legittimità sui giudizi tecnici riservati all’amministrazione. Nel caso di specie, la motivazione addotta dalla commissione (che, in difetto di un criterio oggettivo e misurabile, contribuisce a chiarire le ragioni della scelta) si basa sugli elementi indicati dalla ricorrente: ossia, il possesso di diverse certificazioni ISO e l’aver svolto il medesimo servizio in numerose aziende sanitarie. Trattandosi, in sostanza, di valutare l’esperienza pregressa, va detto – in primo luogo – che dal confronto tra le referenze indicate da Sisar e quelle segnalate da Ominiadoc emerge ictu oculi un divario che giustifica la differenza di valutazione espressa con il massimo punteggio assegnato alla seconda (o, comunque, esclude che il punteggio sia manifestamente irragionevole o sproporzionato). Inoltre, nella valutazione della qualità del servizio offerto dalla Ominiadoc non può non prendersi in considerazione anche il possesso delle certificazioni ISO, fra le quali figura anche la certificazione ISO 9001:2008, che attiene specificamente alla progettazione e fornitura di sistemi informativi e servizi correlati anche per i settori sanità e sociale.

Pertanto, pur rilevando la estrema sinteticità della motivazione, non si può ritenerla del tutto inadeguata.

9. - Con il terzo motivo, la ricorrente censura il fatto che la procedura si sia svolta lungo un arco di tempo eccezionalmente prolungato, visto che dalla indizione della gara alla aggiudicazione sono passati oltre due anni, in spregio ai fondamentali principi di concentrazione e di continuità della procedura di gara.

10. - Il motivo non merita un favorevole apprezzamento, sia perché il principio che impone di svolgere le operazioni di gara entro termini stringenti non costituisce un principio assoluto dei procedimenti per l’affidamento di contratti pubblici, ma può sopportare deroghe e deviazioni (purchè ragionevoli e giustificate, come precisa la stessa giurisprudenza richiamata dalla ricorrente: cfr. Cons. St., V, 25 novembre 2016, n. 4993), sia perché si tratta di un principio che trova preminente applicazione (non tanto con riguardo alla complessiva durata del procedimento ma) in riferimento alla esigenza di concentrazione della fase di valutazione delle offerte tecniche. E nella fattispecie il tempo dedicato a tale fase procedimentale (segnatamente: dal 3 luglio 2017, data della prima seduta riservata, all’11 settembre 2017, ultima seduta riservata) non può ritenersi eccessivamente lungo, ove si consideri il periodo estivo e la necessità di provvedere alla sostituzione del segretario della commissione (cfr. la determinazione dirigenziale del 22 maggio 2017, doc. 8 di parte ricorrente).

11. - Con il quarto motivo e il quinto motivo, la ricorrente deduce la violazione dei principi in tema di verbalizzazione delle operazioni di gara, sia perché solo con il verbale del 3 luglio 2017 è stato riferito di operazioni (quali quelle relative all’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti la documentazione amministrativa, che sarebbe avvenuta in data 9 dicembre 2015, mediante procedura on line;
o all’apertura delle offerte tecniche) che si sarebbero svolte diverso tempo prima, sia perché – per quanto concerne l’apertura delle buste contenenti le domande di partecipazione e le offerte tecniche – non risulta che le predette operazioni siano avvenute in seduta pubblica.

12. - I motivi non sono fondati.

In linea generale, in tema di verbalizzazione delle operazioni di gara e della eventuale rilevanza delle omissioni o irregolarità, al fine di dedurne la invalidità degli atti compiuti dalla commissione giudicatrice, si deve ribadire l’indirizzo secondo cui non tutte le omesse o incomplete verbalizzazioni conducono a ritenere la illegittimità delle operazioni di gara (in tal senso si veda, per tutte, Cons. St., V, 18 febbraio 2013, n. 978;
id., 22 febbraio 2011, n. 1094). In particolare ciò vale nel caso di specie, in cui si deduce non l’omessa verbalizzazione delle operazioni di gara ma la circostanza che delle anzidette operazioni effettuate dalla commissione giudicatrice si sia dato conto con un verbale redatto a notevole distanza di tempo. In tale evenienza, il deducente non può limitarsi a constatare il ritardo nella verbalizzazione, ma deve provare o allegare circostanze e fatti specifici perché – in difetto di tali allegazioni e in presenza di un verbale che fa fede (quantomeno) del contenuto delle dichiarazioni rese dai commissari circa lo svolgimento delle operazioni in epoca antecedente alla verbalizzazione medesima – non si possono ritenere dimostrate le asserzioni circa l’inesistenza delle operazioni di gara risultanti dal verbale.

13. - Con il sesto motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, in quanto l’offerta dell’aggiudicataria non è stata sottoposta a verifica di congruità pur avendo conseguito un punteggio superiore ai quattro quinti del punteggio dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

14. - Il motivo è fondato.

Come risulta dal verbale della seduta pubblica del 12 ottobre 2017, l’offerta della aggiudicataria Omniadoc ha ottenuto 54,60 punti per la qualità tecnica e 36,99 per l’offerta economica, superando, per entrambe le voci, i quattro quinti dei punti riservati alle stesse dal bando di gara. Pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla verifica di congruità, ai sensi dell’art. 86, comma 2, cit. .

15. - La fondatezza dell’ultimo motivo impone di accogliere il ricorso in esame, annullando il provvedimento di aggiudicazione definitiva e dichiarando l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria. Ne deriva come ulteriore conseguenza l’obbligo per l’amministrazione di riprendere il procedimento di gara a partire dalla fase della verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta di Omniadoc e di portarlo a conclusione in conformità agli esiti di tale veriifica.

16. - Considerata la peculiarità della vicenda esaminata, si giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese giudiziali.