TAR Firenze, sez. III, sentenza 2024-11-21, n. 202401329

Pubblicato il 21/11/2024

N. 01329/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01209/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1209 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ER S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B29E6F8E58, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta 142;

contro

Estar - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Vecchione, Riccardo Vecchione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Regione Toscana, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

della Eg S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Claudio Marrapese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Lettera di invito, a firma del Direttore del Dipartimento Acquisizione beni e servizi UOC Farmaci e Diagnostici di ES – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana, quale Ente avvalso della Regione Toscana, Soggetto Aggregatore, pubblicata sul portale “PAD” Start Sanità in data 29.07.2024, per la partecipazione all’Appalto specifico derivante dal bando SDA per la “Fornitura in somministrazione di FARMACI (Specialità Medicinali, Emoderivati, Soluzioni Infusionali, Stupefacenti, Mezzi di Contrasto) occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana nonché Regione Umbria e Regione Lombardia limitatamente al principio attivo Adrenalina, mediante Sistema Dinamico di Acquisizione (SDA), ai sensi dell’art. 55 del D. Lgs. 50/2016, per un totale di n. 18 lotti. Riferimento programmazione FARMACI CUI 2024-031-0015 CPV 33690000-3 Medicinali vari” - ESSDAFA02PR42 – con specifico riferimento ai lotti n. 15, n. 16 e n. 17, CIG B29E6F8E58, B29E6F9F2B, B29E6FA003;

- della determinazione n. 853 del 26.07.2024 del Direttore del Dipartimento ABS f.f. e del Direttore AREA FDDM di indizione della procedura, e approvazione degli atti di gara, parte integrante e sostanziale della medesima, e dei relativi allegati ed in specie:

- Lettera di invito Allegato B

- Elenco lotti da indire Allegato C

- Elenco articoli offerta economica

- dell’avviso di pubblicazione dell’Appalto specifico ricevuto a mezzo pec in data 29.07.2024 sub nota prot. n. PI026977-24;

- dell’avviso di pubblicazione pubblicato sul portale “PAD” Start Sanità e sull’albo pretorio in data 29.07.2024;

- dei chiarimenti resi da ES – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana pubblicati sul portale “PAD” Start Sanità con riferimento ai lotti n. 15, n. 16 e n. 17;

- del diniego di autotutela opposto da ES – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana con le risposte ai quesiti con riferimento ai lotti n. 15, n. 16 e n. 17 nei termini di cui al presente atto;

- delle risultanze dei lavori e dei verbali del Collegio Tecnico, citati nella determinazione n. 853 del 26.07.2024 (non conosciuti da ER S.p.A.);

- di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da BAYER S.P.A. il 21/08/2024:

- della determinazione dirigenziale n. 928/2024 del 13.08.2024, del Direttore di Area AREA FARMACI, DIAGNOSTICI E DISPOSITIVI MEDICI di ES- Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana, con oggetto “ESSDAFA02PR42 - FORNITURA IN SOMMINISTRAZIONE DI FARMACI (SPECIALITÀ MEDICINALI, EMODERIVATI, SOLUZIONI INFUSIONALI, STUPEFACENTI, MEZZI DI CONTRASTO) OCCORRENTI ALLE AZIENDE SANITARIE DELLA REGIONE TOSCANA NONCHÉ REGIONE UMBRIA E REGIONE LOMBARDIA LIMITATAMENTE AL PRINCIPIO ATTIVO ADRENALINA, MEDIANTE SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE (SDA), AI SENSI DELL ART. 55 DEL D. LGS. 50/2016, PER UN TOTALE DI N. 18 LOTTI”, recante l’aggiudicazione della procedura a favore di EG S.p.A. dei lotti n. 15, n. 16 e n. 17 nonché l’esclusione nei confronti di ER S.p.A., e con specifico riferimento a tali lotti, pubblicata sul portale “PAD” Start Sanità in data 13.08.2024 e sull’albo pretorio di ES in data 14.08.2024, e dei relativi allegati uniti alla medesima ed in specie:

- dell’allegato A “Verbale seggio di gara ESSDAFA02PR42” e del relativo sub allegato A.1 “Riepilogo offerte per lotto” alla determinazione dirigenziale n. 928 del 13.08.2024;

- della comunicazione di aggiudicazione ed esclusione della procedura con riferimento ai lotti n. 15, n. 16 e n. 17;

- degli atti istruttori, delle risultanze della procedura e dei verbali delle sedute di gara e delle connesse operazioni e valutazioni, nella parte in cui dispongono l’ammissione e l’aggiudicazione e la relativa proposta a favore di EG S.p.A. nonché l’esclusione nei confronti di ER S.p.A.;

- di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso, anche non conosciuto;

- degli atti impugnati con il ricorso principale, anche quali atti presupposti e comunque confermati, ed in specie:

- della Lettera di invito, a firma del Direttore del Dipartimento Acquisizione beni e servizi UOC Farmaci e Diagnostici di ES – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana, quale Ente avvalso della Regione Toscana, Soggetto Aggregatore, pubblicata sul portale “PAD” Start Sanità in data 29.07.2024, per la partecipazione all’Appalto specifico derivante dal bando SDA per la “Fornitura in somministrazione di FARMACI (Specialità Medicinali, Emoderivati, Soluzioni Infusionali, Stupefacenti, Mezzi di Contrasto) occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana nonché Regione Umbria e Regione Lombardia limitatamente al principio attivo Adrenalina, mediante Sistema Dinamico di Acquisizione (SDA), ai sensi dell’art. 55 del D. Lgs. 50/2016, per un totale di n. 18 lotti. Riferimento programmazione FARMACI CUI 2024-031-0015 CPV 33690000-3 Medicinali vari” - ESSDAFA02PR42 – con specifico riferimento ai lotti n. 15, n. 16 e n. 17, CIG B29E6F8E58, B29E6F9F2B, B29E6FA003, nonché, in quanto atti presupposti, della determinazione n. 853 del 26.07.2024 del Direttore del Dipartimento ABS f.f. e del Direttore AREA FDDM di indizione della procedura, e approvazione degli atti di gara, parte integrante e sostanziale della medesima, e dei relativi allegati ed in specie:

- Lettera di invito Allegato B

- Elenco lotti da indire Allegato C

- Elenco articoli offerta economica;

- dell’avviso di pubblicazione dell’Appalto specifico ricevuto a mezzo pec in data 29.07.2024 sub nota prot. n. PI026977-24, dell’avviso di pubblicazione pubblicato sul portale “PAD” Start Sanità e sull’albo pretorio in data 29.07.2024;

- dei chiarimenti resi da ES – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana pubblicati sul portale “PAD” Start Sanità con riferimento ai lotti n. 15, n. 16 e n. 17;

- del diniego di autotutela opposto da ES – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana con le risposte ai quesiti con riferimento ai lotti n. 15, n. 16 e n. 17 nei termini di cui al presente atto;

- delle risultanze dei lavori e dei verbali del Collegio Tecnico, citati nella determinazione n. 853 del 26.07.2024 (non conosciuti da ER S.p.A.);

- di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso;

per la declaratoria di inefficacia della convenzione, ove medio tempore stipulata;

per l’accertamento

del diritto della ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica, mediante caducazione della procedura di gara e dell’aggiudicazione e dell’esclusione disposti;

per la condanna

della resistente al risarcimento del danno in forma specifica ovvero in subordine per equivalente economico.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Eg S.p.A. e di Estar - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;

Visti gli art. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2024 il dott. Guido Gabriele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, la ER spa ha impugnato gli atti indicati in epigrafe con cui ES ha indetto la gara per la “ Fornitura in somministrazione di FARMACI (Specialità Medicinali, Emoderivati, Soluzioni Infusionali, Stupefacenti, Mezzi di Contrasto) occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana nonché Regione Umbria e Regione Lombardia limitatamente al principio attivo Adrenalina, mediante Sistema Dinamico di Acquisizione (SDA), ai sensi dell’art. 55 del D. Lgs. 50/2016, per un totale di n. 18 lotti. Riferimento programmazione FARMACI CUI 2024-031-0015 CPV 33690000-3 Medicinali vari ”, limitatamente ai lotti n. 15, n. 16 e n. 17.

1.1 Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la ER spa ha altresì impugnato la determina di ES del 13 agosto 2024, n. 928 di aggiudicazione alla società EG spa dei lotti nn. 15, 16 e 17 della gara gravata con il ricorso principale e di contestuale esclusione della ricorrente dalla medesima procedura evidenziale, per aver presentato un’offerta in aumento rispetto alla base d’asta.

2. In particolare, le proposte impugnative si inseriscono nel seguente quadro fattuale:

- con Delibera n. 334/2020, la G.R. della Toscana approvava l’indizione di una procedura per l’istituzione di un Sistema Dinamico di Acquisizione (di seguito SDA) per “ farmaci ” e “ vaccini ”, sulla cui base bandire le procedure ristrette per