Pubblicato il 07/03/2023

N. 01480/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03374/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3374 del 2022, proposto da
-OMISSIS-rappresentati e difesi dall'avvocato R D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via dell'Epomeo 496;

contro

Irccs Istituto Nazionale per Lo Studio e La Cura dei Tumori - Fondazione G. Pascale, rappresentato e difeso dagli avvocati P C, C M, C D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Campania, non costituita in giudizio;

per l'annullamento:

a. della deliberazione del Direttore Generale dell'Istituto Nazionale Tumori

IRCCS

Fondazione Pascale del 11.04.2022 n. 380 con la quale è stato indetto il Concorso Pubblico, per titoli ed esami, per la copertura a tempo pieno ed indeterminato, di n° 9 posti di Dirigente Sanitario Biologo -disciplina Patologia clinica;

b. dell'atto di esecuzione della deliberazione del Direttore Generale dell'Istituto Nazionale Tumori IRCCS-Fondazione Pascale del 11.04.2022 n. 380, pubblicato sul BURC n. 43 del 09.05.2022 e pubblicato sulla G.U. n.46 del 10.06.2022– 4° serie speciale concorsi, con la quale è stato appunto indetto Concorso Pubblico per titoli ed esami per la copertura a tempo pieno ed indeterminato di n. 9 posti di dirigente Sanitario Biologo - disciplina Patologia clinica;

c. di ogni altro atto connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi dei ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Irccs - Istituto Nazionale per Lo Studio e La Cura dei Tumori - Fondazione G. Pascale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2023 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’oggetto dell’odierna controversa verte sulla legittimità della delibera n. 380, pubblicata sul B.U.R. della Regione Campania n. 43 del 9 maggio 2022, con cui il Direttore generale della Fondazione Pascale aveva indetto il concorso pubblico, per titoli ed esami, volto alla copertura a tempo pieno ed indeterminato di n. 9 posti di Dirigente Sanitario Biologo – Disciplina Patologia Clinica.

I ricorrenti hanno contestato la modalità di provvista del personale prescelta in luogo dello scorrimento di graduatoria, preesistente e pienamente efficace, approvata da altra azienda ospedaliera regionale in relazione al medesimo profilo professionale.

Al riguardo, i ricorrenti hanno premesso in fatto di aver partecipato al concorso pubblico, per titoli ed esami, volto alla copertura di due posti di dirigente biologo, indetto dall’Azienda Sanitaria Ospedaliera Locale Napoli 3-Sud – Torre del Greco con Deliberazione del Direttore Generale n. 638 del 06.07.2021, e conclusosi con la con Deliberazione del Direttore Generale n.638 del 06.07.2021 di approvazione della graduatoria finale, in cui erano stati tutti inseriti, all'esito della procedura predetta, come idonei non vincitori.

Pertanto, hanno censurato il mancato scorrimento della predetta graduatoria ancora valida ed efficace, adducendo due articolate doglianze.

In particolare, con entrambi gli addotti motivi hanno sostenuto la violazione della normativa di settore (segnatamente: dell’art. 9 L. n. 3/2003. violazione art. 3, comma 61, L. 350/2003;
art. 14, comma IV bis, D.L. n. 95/2012 conv. in L. n. 135/2012;
art. 4 D.L. n. 101/2013, conv. in L. n. 125/2013;
art. 4 bis D.L. n. 158/2012, conv. in L. n.189/2012) nonché l'eccesso di potere per sviamento ed il difetto di motivazione.

Dopo aver diffusamente richiamato il vigente quadro normativo, anche alla luce della costante interpretazione giurisprudenziale che depone per la pacifica inversione del rapporto tra opzione per un nuovo concorso e decisione di scorrimento, nonché le cogenti disposizioni impartite sia dal Commissario ad acta per l'attuazione del piano di rientro del settore sanitario della Campania, sia dalla Giunta Regionale, i ricorrenti hanno rimarcato l'obbligo anche delle Amministrazioni diverse (nella specie,

IRCSS

Pascale) da quella che aveva bandito il concorso e approvato la relativa graduatoria (l'Asl Na 3 Sud) di utilizzarla attraverso l'istituto dello scorrimento ovvero di dare atto delle ragioni che avevano giustificato l'eccezionale mancato utilizzo, sulla base di una motivazione stringente e rafforzata.

Costituitosi in giudizio per opporsi all'avverso gravame, l’Istituto resistente ha eccepito l’infondatezza nel merito del gravame, stante la diversità delle sopra richiamate procedure concorsuali, prevedendo la selezione disposta dall’Istituto diversi requisiti di partecipazione rispetto al concorso cui avevano partecipato i ricorrenti.

All'udienza pubblica del 21 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

2.- La domanda proposta, volta a conseguire l’annullamento dell’avviso di selezione pubblica di cui alla delibera del Direttore Generale dell’Istituto Pascale n. 380 dell’11 aprile 2022 di indizione del concorso pubblico per titoli ed esami, per la copertura a tempo pieno ed indeterminato di n. 9 posti di Dirigente Sanitario Biologo – Disciplina Patologia Clinica, è infondata e, in quanto tale, dev’essere respinta.

Come anticipato in premessa, è controversa la modalità di provvista del personale prescelta dalla Fondazione resistente in luogo dello scorrimento di graduatoria, preesistente e pienamente efficace, approvata da altra azienda sanitaria regionale, in relazione al medesimo profilo professionale, senza che l’Ente abbia rappresentato le specifiche ragioni per procedere piuttosto alla indizione di nuove procedure concorsuali, come richiesto dalla consolidata giurisprudenza, nondimeno applicabile, in tesi della parte ricorrente, anche rispetto alle graduatorie approvate da amministrazioni diverse.

Più in dettaglio, la questione all’esame involge il rapporto sussistente, ai fini della copertura dei posti vacanti, tra l'utilizzo di graduatorie di altra Amministrazione e l'indizione di un nuovo concorso;
rapporto che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, articolata in ricorso, dovrebbe essere risolto sempre nel senso della priorità dello scorrimento rispetto all'indizione di apposita procedura selettiva, salvo diversa specifica valutazione dell’amministrazione che bandisce il nuovo concorso, oggetto in tal caso di rafforzata motivazione.

Per dirimere la questione, il Collegio, reputa opportuno richiamare una sua recente pronuncia avente ad oggetto una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio, ribadendo integralmente le conclusioni ivi declinate (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 29 marzo 2021, n. 2103).

Com’è noto, rappresenta un assunto oramai consolidato nell'interpretazione giurisprudenziale il principio per cui, in materia di assunzione di nuovo personale nelle pubbliche amministrazioni, l'indizione del concorso pubblico rappresenta modulo di provvista residuale, utilizzabile condizionatamente alla definizione negativa delle procedure di mobilità e all'inesistenza di valide ed efficaci graduatorie di procedura concorsuale afferente alle medesime figure professionali, sempreché speciali discipline settoriali o particolari circostanze di fatto o ragioni di interesse pubblico, da esplicitare in motivazione, non depongano per l'opzione prioritaria del nuovo concorso.

In tali termini si è espressa l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 2011, cui si è conformata la successiva e prevalente giurisprudenza.

In particolare si è rimarcato come, in tema di scorrimento di una graduatoria concorsuale ancora efficace, la disciplina in materia non assegna agli idonei un diritto soggettivo pieno all'assunzione, mediante lo scorrimento, per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico. In tali circostanze l'amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, dovendo per contro assumere una decisione organizzativa, correlata a tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con cui stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale. Tuttavia, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, l'Amministrazione deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento:

- dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell'indizione del nuovo concorso;

- tenendo nel massimo rilievo la circostanza che l'ordinamento attuale afferma un generale favore per l'utilizzazione delle graduatorie degli idonei (a fronte dei necessari costi connessi all'espletamento di una nuova procedura concorsuale e dei tempi procedurali), che recede soltanto in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso (in senso conforme, tra le tante, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4361;
27 dicembre 2013, n. 6247;
se. VI, 15 luglio 2014, n. 3707;
4 luglio 2014, n. 3407).

Così delineato il quadro giurisprudenziale di riferimento, ai fini della risoluzione della controversia all'esame, s’impone l’ulteriore verifica volta a perimetrare l'ambito soggettivo di operatività dell'istituto in esame, dovendosi chiarire:

- se i superiori principi della prevalenza dello scorrimento sul nuovo concorso siano riferibili esclusivamente all'ipotesi in cui la graduatoria utilizzabile sia stata approvata dalla stessa Amministrazione che deve procedere alla nuova provvista di personale;

- ovvero se detti principi conservino valore anche per l'ipotesi in cui, in base alla normativa di settore, ad essa possano attingere, previo accordo, Amministrazioni diverse da quella che ha bandito il concorso ed approvato la relativa graduatoria.

Al riguardo soccorrono i pertinenti parametri normativi di riferimento, ed in particolare:

- l'art. 3 co. 61 legge n. 350/2003, anche richiamato dalla legge 125/2013 di conversione del D.L. 101/2013, in materia di pubbliche amministrazioni e pubblico impiego, a mente del quale "le amministrazioni pubbliche (...) possono effettuare assunzioni anche utilizzando le graduatorie di pubblici concorsi approvate da altre amministrazioni, previo accordo tra le amministrazioni interessate";

- l'art. 14 co. 4 bis del D.L. n. 95 del 6 luglio 2012, conv. in legge n. 135/2012, per cui "in relazione alle esigenze di ottimizzare la allocazione del personale presso le Amministrazioni soggette agli interventi di riduzione organizzativa prevista dall'art. 2 del presente decreto e al fine di consentire ai vincitori di concorso una più rapida immissione in servizio (...) le amministrazioni pubbliche (...) che non dispongano di graduatorie in corso di validità possono effettuare assunzioni con le modalità previste dall'art. 3 co. 61 legge n. 350/2003 anche con riferimento ai vincitori di concorso presso altre amministrazioni".

È agevole rilevare che la richiamata normativa statale di settore prevede una mera facoltà per le Amministrazioni di utilizzare, previa intesa, la graduatoria approvata da altri enti, sicché, in assenza di specifiche ragioni che giustifichino una deroga, la predetta opzione resta discrezionale e non obbligata (in tali termini, TAR Puglia, Bari, n. 992/2018).

In tal senso, del resto, si esprime la circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 5/2013 per cui "le amministrazioni pubbliche nel rispetto delle limitazioni prescritte in materia di assunzioni, previo accordo tra le amministrazioni interessate possono utilizzare graduatorie di pubblici concorsi approvate da altre amministrazioni (...) la disposizione per ragioni di contenimento della spesa è applicabile per tutte le amministrazioni e il previo accordo che può concludersi anche dopo la pubblicazione della graduatoria nasce dall'esigenza di condividere lo scorrimento della graduatoria da parte dell'amministrazione interessata con quella che ne è titolare che deve esprimere il proprio assenso".

Tuttavia, a fronte di tale complessivo quadro normativo di riferimento, non può escludersi che la discrezionalità della scelta finale, involgente le modalità di provvista del nuovo personale, possa risultare già in parte consumata a seguito dell'emanazione di atti interni e circolari aventi valenza generale, adottati da soggetti collocati in posizione apicale nell'ambito degli apparati amministrativi, ovvero in condizione tale da incidere non solo su aspetti organizzativi ma anche funzionali, al fine di garantire omogeneità e adeguatezza dell'azione degli uffici, in vista di una più adeguata ed efficiente cura degli interessi pubblici.

In tale categoria di atti rientrano quelli con cui, nella direzione segnata dalla vigente normativa, dagli organi di vertice dell'apparato amministrativo sia individuato come prioritario, rispetto all'indizione di nuovi concorsi, lo scorrimento di determinate graduatorie preesistenti, anche se approvate da una diversa Amministrazione.

Invero, tali atti, realizzando a monte una prima sintesi dell'unitaria e complessiva valutazione dei contrapposti interessi, finiscono per condizionare ineludibilmente l'esercizio del potere di scelta operato a valle dai destinatari delle direttive interne, tenuti a darvi esecuzione anche in sede di adozione di atti a rilevanza esterna, senz'altro sindacabili per eccesso di potere se con essi immotivatamente contrastanti. Deve infatti ritenersi che gli uffici cui la circolare è rivolta siano onerati, qualora intendano discostarsene, da un obbligo motivazionale circa le ragioni della non condivisione degli indirizzi espressi nella circolare medesima, pena l'eccesso di potere per carenza di motivazione e per contraddittorietà fra atti.

Di conseguenza, in tale più articolato contesto, la valutazione circa l'utilizzo di preesistenti graduatorie diviene un passaggio obbligato per l'amministrazione interessata alla nuova assunzione.

Quest’ultima, infatti, non potrà non tenere in debita considerazione la qualificata posizione degli idonei di altra predeterminata procedura concorsuale, afferente al medesimo profilo professionale, che, pertanto, diventano titolari di una legittima aspettativa allo scorrimento della graduatoria su scala più ampia, non ristretta all'amministrazione che ha bandito il concorso, e legittimati a contestare gli atti indittivi di procedure assunzionali che si discostino immotivatamente dalle cd. norme interne, contenute nelle circolari adottate dagli organi sovraordinati.

3.- Tale situazione, tuttavia, non può dirsi ricorrere nella presente fattispecie, poiché l’obbligo di attingere per la provvista del personale alle graduatorie vigenti, al pari della possibilità di rivolgersi alle graduatorie approvate da altre aziende, con il conseguente obbligo sopra delineato di motivare la diversa scelta operata, sussistono a condizione che vi sia identità dei posti messi a concorso tra la prima e la seconda procedura (Consiglio di Stato, sez. VI, 9 aprile 2015 n. 1796 e 9 agosto 2016 n. 3557;
Consiglio di Stato, Sezione III, 23 febbraio 2015, n. 909).

Tra gli aspetti da considerare, per stabilire se possa essere indetta una nuova procedura concorsuale, assume quindi rilevanza il contenuto specifico del profilo professionale per cui è bandito il concorso e le mansioni per le quali occorre procedere alla copertura del posto.

Ai fini di una valutazione sulla equiparabilità del posto messo a concorso occorre verificare, poi, anche la presenza di una modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, specie con riferimento alle prove di esame e ai requisiti di partecipazione.

Facendo applicazione dei principi indicati alla fattispecie in oggetto, deve escludersi che per i posti messi a concorso dalla Fondazione Pascale vi sia equivalenza con il concorso, indetto dall’ASL Na Sud, rispetto al quale i ricorrenti erano stati ritenuti idonei, tale da rendere necessario lo specifico onere motivazionale, come sopra ricostruito, in ragione delle prescrizioni poste dagli atti commissariali.

In particolare, deve ritenersi che l'Amministrazione resistente, sia nella memoria difensiva che con la documentazione prodotta a seguito di ordinanza istruttoria disposta da questo Collegio, abbia sufficientemente rappresentato e prodotto elementi che inducono il Collegio a ritenere legittimo il suo operato nel caso de quo.

La Fondazione Pascale ha evidenziato, infatti, la diversità sostanziale, quanto a prove d'esame e profili attitudinali, tra il nuovo bando e quello relativo alla graduatoria dei ricorrenti;
diversità ravvisabili anche con riguardo ai requisiti di partecipazione.

Nel dettaglio, quanto alle prove d'esame, la resistente ha sottolineato come, tra i requisiti specifici di selezione, l’impugnato bando di concorso prevedeva la verifica delle “conoscenze informatiche di base e della lingua inglese”, non contemplata dalla lex specialis regolativa del concorso indetto dall’ASL Na Sud, nella cui graduatoria finale i ricorrenti erano collocati come idonei non vincitori. Inoltre, ha logicamente argomentato come gli indicati requisiti fossero coerenti con le caratteristiche dell’indicato profilo professionale poiché, essendo la Fondazione un istituto pubblico di ricerca e cura a carattere scientifico, tra i suoi fini istituzionali rientravano anche la ricerca e la conduzione di studi clinici multicentrici internazionali che richiedevano, necessariamente, la conoscenza della lingua inglese e le imprescindibili competenze informatiche da parte dei dirigenti sanitari da assumere.

I due bandi di concorso messi a confronto, inoltre, divergevano anche per un altro aspetto, attinente al requisito specifico di ammissione, consentendo la selezione indetta dalla resistente Fondazione la partecipazione anche agli specializzandi iscritti al terzo anno di corso universitario. Tale possibilità di partecipazione era stata introdotta dalla legge di bilancio n. 145/2018 e successive modifiche ed integrazioni con riguardo all’anno 2019, posteriore alla pubblicazione del bando di concorso dall’Asl Na Sud (pubblicato sul BURC n. 93 del 27.12.2017), perseguendo così l’ampliamento della platea dei partecipanti il chiaro e precipuo obiettivo di finalizzare la parte conclusiva dell’iter formativo di specializzazione dei dirigenti medici alle peculiari esigenze e caratteristiche organizzative e scientifiche dell’amministrazione indicente la pubblica selezione.

Alla luce di quanto esposto, ritiene il Collegio che deve escludersi una perfetta coincidenza tra i posti messi a concorso e quelli del concorso con riferimento ai quali i ricorrenti sono risultati idonei, e ciò benché sia coincidente la categoria d'inquadramento (cfr.: Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3557 del 2016).

Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso, siccome infondato.

4.- Le spese di giudizio, in considerazione della peculiarità delle questioni trattate, possono, in via d'eccezione, essere compensate tra le parti.