Pubblicato il 30/09/2022

N. 06022/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01977/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1977 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Velia Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F A e A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio Donato Lettieri in Napoli, via Guglielmo San Felice, 38;

contro

Comune di Ercolano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato N M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e Provveditorato Opere Pubbliche Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ATI – Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Germano Scarafiocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ecoffice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte e Eduardo Riccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio Abbamonte in Napoli, via Melisurgo n. 4;
Due A Tecnology S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

A)per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di aggiudicazione (a favore del RTI costituito da ATI Società Cooperativa e Ecoffice S.r.l.) a firma del Provveditore del Provveditorato Interregionale per le Opere pubbliche per la Campania, Molise, Puglia e la Basilicata (SUA NA 1), registro decreto n. 77 del 4.03.2022, comunicato a mezzo pec, il successivo 7.03.2022, avente ad oggetto il servizio di raccolta integrata di rifiuti sul territorio del Comune di Ercolano;

- della nota prot. n. 6521 del 4.04.2022, con la quale il responsabile del procedimento di gara presso la citata SUA ha riscontrato negativamente il preavviso di ricorso presentato dall'odierna ricorrente;

- ove e per quanto occorra, dei chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante, laddove modificativi della lex specialis ;

- del Disciplinare di gara e del connesso bando (pubblicato sulla GUUE del 25.06.201 e sulla GURI del 28.06.2021), con particolare riguardo alle previsioni concernenti i requisiti di capacità richiesti per la partecipazione;

- dei verbali di gara, tra cui quelli afferenti alla verifica amministrativa e al possesso dei requisiti da parte dell'aggiudicataria nonché la proposta di aggiudica;

- di ogni altro atto presupposto e connesso e conseguenziale

nonché per il risarcimento di tutti i danni patiti dalla ricorrente per l'illegittimo e colposo operato delle intimate Amministrazioni,

infine, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto , qualora nelle more intervenuto (ovvero qualora dovesse essere sottoscritto in costanza del presente giudizio), con richiesta di subentro della ricorrente.

B)Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da ATI – Società Cooperativa il 29.4.2022 :

- del bando di gara e del Disciplinare di gara, punto 7.3, nella parte in cui si richiede a pena di esclusione la “Esecuzione nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara di servizi analoghi a quelli oggetto di appalto (servizi di igiene urbana comprendenti almeno la raccolta ed il trasporto di 7 rifiuti solidi urbani, la raccolta differenziata e lo spazzamento manuale e meccanizzato) di cui almeno uno in un Comune con popolazione residente non inferiore a 50.000 abitanti” per i motivi indicati nel presente atto;
del Capitolato Speciale d'Appalto, art. 16, lett. b), nella parte in cui si prevede una disposizione identica a quella del Disciplinare sopra enunciata;
della determina dirigenziale del Comune di Ercolano del Settore Servizi Tecnici, n. 11/18.318 del 07.06.2021 recante l'approvazione degli atti di gara limitatamente alla parte in cui è approvata la disposizione gravata in via incidentale sopra indicata.

C) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Velia Ambiente S.r.l. il 24.5.2022:

-dei provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo, inclusa, ove lesiva, la nota prot. n. 20421 del 30.11.2021,

nonché per il risarcimento di tutti i danni patiti dalla ricorrente,

infine, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto , qualora nelle more intervenuto (ovvero qualora dovesse essere sottoscritto in costanza del presente giudizio), con richiesta di subentro della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ercolano, del Ministero delle Infrastrutture - Provveditorato Opere Pubbliche Napoli, di ATI – Società Cooperativa e di Ecoffice S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale presentato da ATI – Società Cooperativa;

Visti i decreti cautelari monocratici n. 803 del 14.4.2022 e n. 1484 del 5.8.2022;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 settembre 2022 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con ricorso notificato il 13.4.2022, Velia Ambiente s.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI Velia Ambiente – Due A Tecnology s.r.l. (in seguito: Velia Ambiente) ha impugnato l’aggiudicazione (provv. n. 77 del 4.3.2022), a favore dell’RTI costituito da ATI Società Cooperativa (mandataria) e Ecoffice s.r.l. (mandante) della gara a procedura aperta indetta dal Comune di Ercolano e celebrata dalla SUA NA1 (CIG: 8766616860), avente ad oggetto il servizio di raccolta integrata di rifiuti sul territorio del Comune di Ercolano, relativa ad un servizio di durata quinquennale e con importo a base d’asta di € 33.994.034,65.

La ricorrente contesta all’aggiudicatario il mancato possesso del requisito di cui all’art.

7.3. lett. g) del Disciplinare di gara, nella parte relativa al possesso dei requisiti tecnico-professionali, il quale prescrive che nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, l’operatore abbia svolto servizi analoghi a quelli oggetto di appalto (servizi di igiene urbana comprendenti almeno la raccolta ed il trasporto di rifiuti solidi urbani, la raccolta differenziata e lo spazzamento manuale e meccanizzato) di cui almeno uno in un Comune con popolazione residente non inferiore a 50.000 abitanti;
in ogni caso, almeno per un contratto dovrà essere stata raggiunta una percentuale di raccolta differenziata annua pari o superiore al 60%.

1.1. La ricorrente ha esposto di aver presentato accesso ai documenti in possesso della SUA e del Comune;
quest’ultimo in data 11.3.2022 ha inviato le sole giustificazioni relative all’anomalia dell’offerta, mentre la SUA, in data 21.3.2022, ha trasmesso i documenti prodotti dal RTI aggiudicatario in sede di gara (DGUE ed allegati oltre che le relative offerte).

Da quanto risulta nel DGUE, le imprese facenti parte dell’RTI ATI/Ecoffice avrebbero ammesso, nei fatti, il non possesso del requisito, in quanto:

-la mandante Ecoffice srl, a pag. 14 del DGUE, dettagliava i servizi svolti, indicando i quattro Comuni serviti, la cui popolazione, in nessuno di essi, consta di 50.000 abitanti;

- la mandataria ATI Società Cooperativa, da pag. 18 a pag. 20 del DGUE, dettagliava i servizi svolti per conto di una committenza “pubblica” nel triennio previsto dalla lex specialis , facendo specifico riferimento a due s.p.a., la Alia Servizi Ambientali e la Geofor, anche in questo caso per Comuni sotto i 50.000 abitanti oppure (nel caso di Geofor) senza indicazione dello svolgimento del servizio di spazzamento manuale e meccanizzato, e questo anche se al DGUE prodotto dalla medesima società in sede di partecipazione a gara risultano allegate apposite attestazioni a firma di entrambe le Committenze (Alia Servizi e Geofor) a suffragio di quanto dichiarato.

1.2. Acquisita la documentazione, l’odierna ricorrente, in data 28.3.2022, ha presentato un preavviso di ricorso richiedendo, altresì, la documentazione esibita dal citato RTI in sede di comprova dei requisiti (anche) di capacità tecnico-professionale.

A fronte di tale ultima diffida/istanza, il responsabile del procedimento di gara presso l’intimato Provveditorato Interregionale – SUA NA1, con nota prot. n. 6521 del 4.4.2022, ha comunicato le ragioni del mancato accoglimento, con una dettagliata motivazione non presente negli atti di gara, con il quale, nel confermare l’aggiudicazione e nel sostenere il possesso del requisito in capo all’aggiudicatario, ha richiamato a comprova il servizio svolto dalla capogruppo presso il Comune di Pisa.

Per quanto concerne il raggiungimento della percentuale di raccolta differenziata, ha ritenuto satisfattiva quella raggiunta anche con riferimento a contratti per i quali la capogruppo ha svolto servizi in sub-affidamento o sub-appalto.

Sempre il 4.4.2022, la SUA ha inoltrato ulteriore documentazione, tra cui il contratto stipulato tra ATI Società Cooperativa e la Geofor nonché le fatture emesse dalla ATI, dalle quali emerge lo svolgimento, nel Comune di Pisa, di servizi che la ricorrente definisce “minimali” e diversi da quello di spazzamento, solo per il 2019 e 2020 e per importi, rispettivamente, di € 75.000 e 3.300,00 euro.

Solo all’esito di tale ultimo invio, che peraltro determina la tempestività del ricorso, si sarebbe quindi riscontrata la carenza del requisito di partecipazione sopra specificato, posto che nel DGUE il Comune di Pisa non era stato menzionato (quindi in nessun caso risulta svolto il servizio di spazzamento manuale e meccanizzato per un Comune di 50.000 abitanti) e, al contempo, non è indicata la percentuale di raccolta differenziata prescritta.

2. A sostegno del gravame Velia Ambiente prospetta le seguenti censure:

I) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione del par.