TAR Brescia, sez. II, sentenza 2024-01-17, n. 202400025

Pubblicato il 17/01/2024

N. 00025/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00162/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 162 del 2023, proposto da
Cellnex Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M B e L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cenate Sopra, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Comunità Montana dei Laghi Bergamaschi, Unione Comunale dei Colli, non costituite in giudizio;

nei confronti

Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento di diniego, comunicato con nota prot. n. 47 del 3/1/2023, recante oggetto «Istanza autorizzazione (ai sensi degli artt. 86 e 87 del D.Lgs 259/2003 come modificato dal D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 207) per opere edilizie inerenti: REALIZZAZIONE NUOVO IMPIANTO PER RADIOTELECOMUNICAZIONI - IMPIANTO BG181 da realizzarsi nel Comune di Cenate Sopra in via Sant’Ambrogio n.

2. Diniego definitivo all’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art.10-bis della Legge 241/90»;

- della determinazione della Conferenza di Servizi decisoria in forma semplificata ed in modalità asincrona ai sensi dell’art. 14 bis L. 241/90 e s.m.i. comunicata con nota prot. n. 7957 del 14/12/2022;

- del parere dell’Ufficio Tecnico del Comune di Cenate Sopra di cui alla nota prot. n. 7634 del 30/11/2022;

- del parere della Commissione per il Paesaggio espresso nel verbale n. 5/C dell’8/11/2022;

- del parere della Commissione Edilizia espresso nel verbale n. 4/a del 17/12/2022;

- del parere della Comunità Montana dei Laghi Bergamaschi di cui alla nota prot. n. 17689 del 1/12/2022;

- degli artt. 3 e 4 del “Regolamento per l’installazione degli impianti fissi per le telecomunicazioni” approvato con D.C.C. del Comune di Cenate Sopra n. 15 del 10/06/2002;

- della Deliberazione del Consiglio Comunale n. 45 del 16/12/2022;

- nonché, di ogni altro atto presupposto, connesso e/o comunque consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cenate Sopra e di Wind Tre S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il dott. Ariberto Sabino Limongelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il procedimento amministrativo .

1. Con istanza del 9 agosto 2022, Cellnex Italia s.p.a. e Wind TRE s.p.a. hanno presentato al SUAP del Comune di Cenate Sopra un’istanza ex art. 44 d. lgs. 259/2003 al fine di realizzare una stazione radio base di telefonia mobile su un fondo di proprietà privata sito in quel Comune alla via Sant’Ambrogio n. 2, in zona sottoposta a vincolo ambientale/paesaggistico ex art. 142 d. lgs. 42/2004, in quanto ricadente in fascia di rispetto di corsi d’acqua (lett. c) e in area boscata (lett. g). L’intervento consiste, in particolare, nella realizzazione di una stazione radio base con platea in cemento armato circoscritta da una recinzione metallica, all’interno della quale verrebbe posizionato un palo metallico poligonale di 30 metri di altezza sormontato da un pennone di 4 metri di altezza.

2. All’esito della conferenza dei servizi decisoria effettuata in forma semplificata e in modalità asincrona ai sensi dell’art. 14-bis L. 241/1990, il Comune di Cenate Sopra, con provvedimento del 14 dicembre 2022, ha concluso i lavori della conferenza dichiarando di non approvare l’intervento proposto, alla luce dei pareri negativi espressi dall’Ufficio Tecnico comunale e dalla Comunità Montana dei Laghi Bergamaschi.

In particolare:

(i) l’Ufficio Tecnico comunale ha espresso parere negativo richiamando i pareri negativi della Commissione per il Paesaggio e della Commissione Edilizia, entrambi motivati sul rilievo che l’impianto verrebbe ad essere realizzato all’interno delle “Aree di particolare tutela” di cui all’art. 3 lett. c) del vigente Regolamento comunale per l’installazione degli impianti fissi per le telecomunicazioni e la radiotelevisione, e in particolare all’interno di quelle di cui al n. 3, denominate “ambiti panoramici e di rilevanza paesaggistica percepiti da punti o percorsi storici entro un limite di 100 metri” : aree con riferimento alle quali l’art. 4 dello stesso Regolamento prescrive un espresso divieto di installazione di impianti per le telecomunicazioni e la radiotelevisione;

(ii) la Comunità Montana Laghi Bergamaschi ha espresso parere contrario sotto il profilo ambientale, forestale ed idrogeologico, evidenziando di aver richiesto alla proponente documentazione integrativa riferita alla viabilità di cantiere e alla viabilità di accesso all’impianto, ubicate in area parzialmente boscata, ma di non aver ottenuto “adeguate risposte” , rendendo in tal modo impossibile l’analisi del progetto in modo completo ed esaustivo.

3. Quindi, con provvedimento notificato ad entrambe le richiedenti in data 3 gennaio 2023, il Comune di Cenate Sopra ha respinto definitivamente l’istanza, richiamando in motivazione i motivi ostativi evidenziati nella determinazione conclusiva della conferenza dei servizi.

Il ricorso .

4. Con ricorso notificato il 14 febbraio 2023 e ritualmente depositato, la società Cellnex Italia s.p.a. ha impugnato il predetto diniego e gli ulteriori atti pregressi del procedimento amministrativo, e ne ha chiesto l’annullamento, unitamente ( in parte qua ) al Regolamento comunale per l’installazione degli impianti fissi per le telecomunicazioni e la radiotelevisione, sulla base di tre motivi, così sintetizzabili:

4.1) il regolamento del Comune di Cenate Sopra per l’installazione degli impianti fissi per le telecomunicazioni e la radiotelevisione, nella parte in cui prescrive un divieto generalizzato di installazione degli impianti per le telecomunicazioni e la radiotelevisione in relazione alle “aree di particolare tutela” , sarebbe illegittimo per contrasto con la normativa primaria (artt. 43 e 51 d. lgs. 259/2003 e art. 8, co. 6, L. 36/2001) e con i principi affermati da consolidata giurisprudenza, in base ai quali le infrastrutture per reti pubbliche di telecomunicazioni costituiscono opere di urbanizzazione primaria e di pubblica utilità, le quali sono in generale compatibili con ogni destinazione urbanistica e, dunque, con ogni zona del territorio comunale;
e ciò al fine di assicurare la necessaria capillarità della localizzazione di detti impianti, con conseguente preclusione per i Comuni di esercitare la propria potestà regolamentare in materia introducendo divieti generalizzati di installazione di detti impianti in aree urbanistiche predefinite;
di conseguenza, sarebbero affetti da illegittimità derivata sia il parere negativo formulato dall’Ufficio Tecnico Comunale, sia il dinieghi conclusivi formulati dalla Conferenza dei servizi e dall’Amministrazione comunale;
così come affetta da illegittimità derivata sarebbe la deliberazione n. 45 del 16.12.2022 con cui il consiglio comunale di Cenate Sopra, facendo applicazione del contestato divieto regolamentare, ha dichiarato di non accogliere la richiesta di localizzazione della progettata stazione radio base nell’ambito del Piano annuale degli impianti presentato dal gestore per il sito in oggetto, ai sensi dell’art. 7 del Regolamento e dell’art. 4 L.R. 11/2001;

4.2) il diniego impugnato sarebbe altresì illegittimo perché adottato in applicazione di un divieto regolamentare introdotto dall’amministrazione comunale a tutela di «ambiti panoramici e di rilevanza paesaggistica percepiti da punti o percorsi storici entro un limite di 100 metri», e dunque esorbitando dai propri poteri, che non ricomprenderebbero quello di apporre vincoli paesaggistici, ma se mai di valutare in concreto la compatibilità di specifici impianti con il vincolo paesaggistico esistente ex lege, motivando adeguatamente l’eventuale posizione contraria;
tutto ciò non sarebbe avvenuto nel caso di specie, essendosi il Comune limitato a richiamare il divieto regolamentare senza svolgere alcuna valutazione in concreto;
la posizione contraria del Comune sarebbe tanto più irragionevole in quanto la Soprintendenza, chiamata a partecipare alla Conferenza dei servizi, ha espresso parere favorevole con atto del 20 ottobre 2022;

4.3) sarebbe inoltre illegittimo il parere contrario formulato dalla Comunità Montana Laghi Bergamaschi per difetto assoluto di motivazione, non essendo state esplicitate in alcun modo le ragioni per cui il riscontro fornito dalle richiedenti alla richiesta di integrazione documentale della Comunità sia stato ritenuto “non adeguato”.

Svolgimento del processo .