TAR Bari, sez. I, sentenza 2016-07-07, n. 201600870

N. 00870/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01240/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1240 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Centro Servizi Pitagora s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. F L, con domicilio eletto in Bari, Via Pasquale Fiore, 14;

contro

Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata, rappresentato e difeso dall'avv. A S, con domicilio eletto presso l’avv. Franco Gagliardi La Gala in Bari, Via Abate Gimma, 94;

nei confronti di

Dgs s.p.a.;

per l'annullamento

- della deliberazione del Direttore Generale dell'Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e Basilicata n. 122 del 7 luglio 2015, con cui veniva prorogato per tre mesi il servizio di gestione e manutenzione del sistema informativo dell'ente e veniva indetta, ex art. 57, comma 2, lettera c), e comma 6, D.l.g. n. 163 del 2006, la procedura negoziata senza pubblicazione del bando per i servizi informativi prefati;

- dell’avviso pubblico approvato con la menzionata deliberazione del Direttore Generale dell’Istituto;

- della deliberazione del Direttore Generale dell’Istituto n. 137 del 26 agosto 2015 di indizione di una "nuova" procedura di gara in economia ex art. 125, comma 10, lett. c), D.lgs. 163/2006;

- dell’aggiudicazione dell’appalto in favore della DGS s.p.a.;

- di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale a quelli gravati, ivi compresi quelli specificamente indicati in ricorso;

- per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica con declaratoria del proprio diritto al subentro ovvero per equivalente;

e per l’accertamento del diritto della ricorrente a rimanere in servizio sino all’attuazione della nuova gara;

e con motivi aggiunti depositati in data 11 novembre 2015,

- della deliberazione del Direttore Generale dell'Istituto Zooprofilattico sperimentale di Puglia e Basilicata n. 160 del 30 settembre 2015, con cui veniva aggiudicato in via definitiva il servizio di manutenzione del sistema informativo dell'ente;

- del contratto di appalto stipulato dall'IZS con l'aggiudicataria DGS s.p.a.;

- di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguenziale a quelli gravati, ancorché non conosciuti.

Visto il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio;

Uditi nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione del Direttore Generale n. 122 del 7 luglio 2015, l'Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata indiceva una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera c, e comma 6 del D.lgs. 163 del 2006, per la gestione e manutenzione del servizio informativo dell'Ente, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, con base d'asta di €. 180.000,00 oltre Iva, per dodici mesi.

1.1 Tuttavia, con successiva deliberazione n. 137 del 26 agosto 2015, la stazione appaltante, manifestando di fatto la volontà di soprassedere dalla precedenti determinazioni, procedeva all’indizione di una "nuova" procedura di gara in economia ex art. 125, comma 10, lett. c), D.lgs. cit., modificando in parte l’oggetto dell’affidamento e riducendo la base d’asta, che veniva fissata in €. 70.000,00 oltre IVA per dodici mesi.

1.2 Alla procedura in economia venivano invitate le imprese del settore che avevano già manifestato il proprio interesse partecipativo in relazione alla suindicata procedura negoziata, tra cui la società Centro Servizi Pitagora s.r.l., precedente affidataria del servizio in questione, a far data dal 2008.

2. Con il ricorso in epigrafe la prefata società, seconda classificata con un’offerta di €. 48.000,00, impugna l’aggiudicazione provvisoria del servizio disposta in data 28 settembre 2015 in favore della DGS s.p.a, (con un’offerta di €. 47.503,10), ritenendola illegittima per violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili. A sostegno della spiegata domanda caducatoria deduce motivi di ricorso così rubricati:

I) Violazione e falsa applicazione dell'art. 57, comma 2, l. c), e comma 6;
dell'art. 125, comma 10, lett. c), e dell'art. 89 del d.lgs. 163 del 2006;
eccesso di potere per ingiustizia manifesta e carenza di motivazione, sviamento, illogicità e violazione della par condicio ;
violazione della L.R. della Puglia n. 25 del 2007 come da ultimo modificata con L. R. n. 4 del 2010.

I.a) La ricorrente contesta la legittimità del ricorso alla procedura negoziata senza bando, evidenziando la mancanza, nella specie, del presupposto della estrema urgenza, ritenendo non essersi inverati quegli eventi imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante in grado di giustificare, in forza dell’art. 57, comma 2, l. c), il ricorso alla predetta procedura di scelta del contraente e, dunque, la deroga alle ordinarie procedure aperte, poste a presidio della par condicio.

I.b) Deduce, inoltre, l’illegittimità della modifica in senso riduttivo delle condizioni di affidamento, asserendo la violazione dell'art. 57, D.lgs. n. 163/2006, a mente del quale nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto.

I.c) Sotto ulteriore profilo viene contestata la violazione dell'art. 89 del D.lgs. 163 del 2006, non avendo l’Istituto intimato assicurato che il valore economico del servizio fosse adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, così come determinato ai sensi dell'articolo 87, comma 2, lettera g.), essendo invece l'importo a base d’asta assolutamente disancorato dalla realtà economica e lavorativa del settore.

I.d) La ricorrente si duole ancora della violazione dell'art. 25 della Legge Regionale della Puglia n. 25 del 2007, così come modificata e integrata con la L.R. n. 4 del 2010, non avendo l’Istituto Zooprofilattico previsto, tra le condizioni del contratto di servizio, l'assunzione a tempo indeterminato del personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria nonché la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove più favorevoli.

II) Illegittimità della procedura di gara per violazione dell'art. 117 del D.P.R. 207 del 2010 e del principio di contestualità della fase di apertura delle buste. Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta.

Con ulteriore separata censura la società Centro Servizi Pitagora lamenta l’inosservanza delle garanzie di trasparenza imposte nella fase di espletamento della gara. La Commissione, infatti, aperte le buste dei concorrenti in data 25 settembre 2015, ne avrebbe verificato il contenuto documentale solo in data 29 settembre 2015, sicché, medio tempore , non vi sarebbe prova della conservazione del carteggio relativo alla gara e della mantenuta segretezza delle buste, in spregio all’art. 117 del D.P.R. 207 del 2010.

III) Illegittimità dell'indizione della gara e degli atti della procedura - eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà - eccesso di potere per erronea valutazione delle circostanze di fatto prodromiche alla predisposizione della procedura di appalto - eccesso di potere per ingiustizia manifesta.

La ricorrente censura l’illogicità dell’operato della S.A., stante l’asserita l’ineseguibilità del servizio oggetto della procedura di affidamento del servizio di manutenzione del software, correttiva, adeguativa ed evolutiva, che necessariamente richiedeva la conoscenza dei "codici sorgente", di cui, tuttavia, l'amministrazione e l'affidatario non avrebbero potuto disporre, in quanto, in proprietà esclusiva di essa ricorrente, unica impresa, in tesi, in grado di vantare le necessarie competenze tecniche e conoscitive per lo svolgimento del servizio in questione, operando già sul sistema informatico dell’Istituto da ben sette anni.

IV) Illegittimità derivata e riserva di motivi: si asserisce l’illegittimità dell'aggiudicazione in via diretta e derivata per tutti i motivi già dedotti con riferimento agli atti indittivi della procedura de qua.