N. 03591/2010 REG.SEN.

N. 00662/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 662 del 2006, proposto da:
Corbisiero Crema Luigia, rappresentata e difesa dagli avv.ti V S e S S, con domicilio eletto in Salerno, piazza Caduti Civili di Guerra n. 1;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente della G.R. p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Beatrice Dell’Isola, con domicilio eletto in Salerno, corso G. Garibaldi n. 33, presso l’Avvocatura Regionale;
Comune di S, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. F M, con domicilio eletto in Salerno, via G.V. Quaranta n. 5, presso l’avv. Feola;
Comune di S. Mauro Cilento;
Comune di Serramezzana;
Comune di T;
A.S.L. n. 3 di Vallo della Lucania;
Ordine dei Farmacisti di Salerno;

nei confronti di

C F, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lorenzo Lentini e Biagio Matera, con domicilio eletto in Salerno, c.so Garibaldi n. 103;
M F e P Catia Sofia, rappresentati e difesi dall’avv. Antonia De Lisio, con domicilio eletto in Salerno, alla via F.P. Volpe n. 51, presso l’avv. Volpe;
Corallo Raffaele, Pecoraro Nicola, Dainotti Cristina;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. S S, con domicilio eletto in Salerno, piazza Caduti Civili di Guerra n. 1;

per l'annullamento

del decreto n. 11 del 16.1.2006, a firma del Dirigente del Settore Tecnico Amministrativo Provinciale 10 di Salerno della Regione Campania, con cui è stata riconosciuta al dott. Francesco Cobellis, ai sensi dell’art. 3, comma V, l.r. Campania 29.12.2005, n. 24, la titolarità della Sede Farmaceutica unica rurale del Comune di San Mauro Cilento (SA), del decreto n. 12 del 16.1.2006, a firma del Dirigente del Settore Tecnico Amministrativo Provinciale 10 di Salerno della Regione Campania, con cui è stata riconosciuta al dott. Francesco M, ai sensi dell’art. 3, comma V, l.r. Campania 29.12.2005, n. 24, la titolarità della Sede Farmaceutica unica rurale del Comune di S (SA), del decreto n. 13 del 16.1.2006, a firma del Dirigente del Settore Tecnico Amministrativo Provinciale 10 di Salerno della Regione Campania, con cui è stata riconosciuta alla dott.ssa Catia Sofia P, ai sensi dell’art. 3, comma V, l.r. Campania 29.12.2005, n. 24, la titolarità della Sede Farmaceutica unica rurale del Comune di T (SA), oltre che per il risarcimento dei danni arrecati

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Comune di S, di C F, M F e P Catia Sofia;

Visto l’atto di intervento in giudizio dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2010 il dott. E F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Sono impugnati dalla parte ricorrente, con i ricorsi in esame, i provvedimenti mediante i quali l’amministrazione regionale intimata, in applicazione dell’art. 3, comma 5, l.r. Campania 29.12.1995, n. 24, ha riconosciuto ai controinteressati dott.ri C F, M F e P S C la titolarità delle sedi farmaceutiche uniche rurali, rispettivamente, di San Mauro Cilento, S e T.

In particolare, allega la ricorrente, a mezzo dei suoi difensori, che, a seguito delle dimissioni dei precedenti titolari delle sedi farmaceutiche rurali suindicate, ed intervenuta relativamente ad esse la dichiarazione di vacanza propedeutica all’apertura della fase concorsuale, con interpello ai Comuni ai fini dell’eventuale esercizio del diritto di prelazione, l’amministrazione intimata avrebbe potuto, nelle more di espletamento di tale fase concorsuale, procedere all’assegnazione provvisoria delle sedi vacanti, mediante interpello fra coloro i quali erano risultati idonei all’ultimo concorso per l’assegnazione delle sedi vacanti o di nuova istituzione, espletato nella Regione Campania per effetto del D.P.G.R. n. 17453 dell’11.7.1997 e nella cui graduatoria per la Provincia di Salerno, pubblicata nel 2002, è appunto inserita la ricorrente.

Allega ancora quest’ultima che l’Ufficio Regionale competente dava comunicazione ai Comuni interessati all’esercizio della prelazione della vacanza della rispettiva sede farmaceutica unica rurale, e che a tale comunicazione dava riscontro positivo il Comune di San Mauro Cilento con delibera di Consiglio comunale n. 22 del 24.9.2004.

Evidenzia altresì che nei predetti Comuni, nell’immediatezza ed al fine di garantire la continuità del servizio pubblico, si provvide alla copertura temporanea delle sedi mediante ordinanze sindacali contingibili ed urgenti, con le quali si disponeva che i dott.ri Cobellis, M e P - non vincitori, ribadisce la parte ricorrente, del predetto concorso pubblico - avrebbero ricoperto la sede per il tempo necessario al completamento della procedura per l’affidamento della gestione provvisoria all’avente diritto.

La ricorrente quindi, affermandosi interessata – quale farmacista abilitata all’esercizio della professione candidata utilmente collocata nella predetta graduatoria di concorso – all’assegnazione definitiva, mediante scorrimento della graduatoria, delle sedi vacanti messe a concorso, oltre che al conferimento della gestione provvisoria di una sede farmaceutica vacante, nelle more dell’espletamento della procedura concorsuale, lamenta che l’amministrazione regionale intimata, mediante i provvedimenti impugnati, ha sottratto definitivamente all’assegnazione per pubblico concorso le sedi suindicate.

Le censure formulate, al fine di conseguire l’annullamento dei provvedimenti impugnati, possono essere riassunte nei termini che seguono.

In primo luogo, viene evidenziato che la normativa vigente (art. 4 l. n. 362/1991) sancisce il principio di concorsualità nell’assegnazione delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione: da tale principio si discosta invece la l.r. Campania n. 24/2005, del cui art. 3, comma 5, ha fatto applicazione l’amministrazione regionale intimata mediante i provvedimenti impugnati, consentendo la regolarizzazione della posizione di coloro i quali rivestano, anche provvisoriamente, il ruolo di responsabili delle farmacie in località montane, senza l’espletamento di procedure concorsuali e senza essere in possesso dell’idoneità, sancita dal concorso, per l’assegnazione delle sedi vacanti.

Mancano, in ogni caso, i presupposti applicativi della disposizione regionale: è errato, in primo luogo, l’assunto secondo il quale i richiedenti avrebbero accettato la gestione della farmacia rurale a far data dal 2004, non tenendo esso conto della natura dei provvedimenti sindacali con cui sono state ai suddetti assegnate provvisoriamente le sedi farmaceutiche vacanti, ovvero le ordinanze contingibili ed urgenti che avevano disposto l’assegnazione temporanea ed eccezionale al fine di assicurare la continuità del servizio nelle more dell’assegnazione definitiva (nel caso della farmacia di San Mauro Cilento, inoltre, vi era stato anche l’esercizio del diritto di prelazione da parte del medesimo Comune).

Invero, se da una parte la gestione da parte dei suddetti sarebbe dovuta cessare con l’affidamento della gestione provvisoria ad un farmacista idoneo inserito nella graduatoria provinciale, in attesa dell’espletamento del concorso, dall’altra parte, non vi è stata da parte loro l’accettazione della sede farmaceutica, bensì l’assegnazione d’imperio da parte del Sindaco, mediante provvedimenti aventi efficacia limitata nel tempo ed adottabili extra ordinem, non idonei a disciplinare stabilmente la materia della copertura delle sedi vacanti.

Deduce poi la parte ricorrente che, anche qualora i Sindaci, nell’adozione delle ordinanze suindicate, avessero agito ai sensi dell’art. 129 R.D. n. 1265/1934, i provvedimenti adottati erano comunque legati all’espletamento delle procedure concorsuali e, relativamente al Comune di San Mauro Cilento, alla manifestazione della volontà comunale di esercitare il diritto di prelazione, sì che, venuta meno tale volontà per effetto della delibera consiliare n. 88 del 27.12.2005, la copertura della sede sarebbe comunque dovuta avvenire per concorso o, in subordine, mediante gestione provvisoria: ragionando diversamente, deduce la parte ricorrente, si riconoscerebbe alle ordinanze sindacali il potere di incidere nel meccanismo di assegnazione, il quale ha natura concorsuale onde garantire l’imparzialità dell’operato della P.A..

Inoltre, evidenzia la parte ricorrente che, in tema di assegnazione provvisoria delle sedi farmaceutiche vacanti, gli artt. 1, comma 2, l. n. 48/1990 e 2 l. n. 389/1999 sanciscono, anche relativamente alle farmacie rurali, l’obbligo di assegnazione a coloro i quali siano risultati idonei all’ultimo concorso per l’assegnazione di sedi vacanti o di nuova istituzione: in ossequio a tale normativa, l’amministrazione regionale avrebbe dovuto provvedere alla copertura delle sedi disponibili mediante l’attivazione della procedura di interpello tra gli idonei al concorso.

La carenza dei presupposti applicativi dell’art. 3, comma 5, l.r. n. 24/2005, prosegue la parte ricorrente, si coglie anche considerando che i richiedenti erano stati incaricati, con le citate ordinanze sindacali, di provvedere ad assicurare l’erogazione del servizio farmaceutico negli stessi locali resi disponibili dai precedenti titolari, senza disporre in tema di assegnazione della sede, rientrante peraltro nella competenza regionale.

Per finire, viene dedotta l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma V, l.r. n. 24/2005, evidenziando che il relativo dettato contrasta con i principi di concorsualità, buon andamento ed imparzialità, di generalità ed astrattezza delle norme di legge.

In particolare, viene evidenziato che la scelta legislativa di introdurre provvedimenti di “sanatoria” è stata a più riprese censurata dal giudice delle leggi, da ultimo con la sentenza n. 87 del 10.3.2006, concernente l’art. 46 l. 16.1.2003 n. 43.

Inoltre, viene rilevato che la disposizione di cui all’art. 3, comma 5, l.r. Campania n. 24/2005 si caratterizza per il soddisfacimento di interessi particolaristici e per il bassissimo grado di astrattezza, nulla dicendo circa l’atto provvedimentale presupposto per l’assegnazione, in via provvisoria, della sede farmaceutica montana, in tal modo sollevando seri dubbi interpretativi sul significato del requisito della “accettazione” della gestione della farmacia unica.

La norma confligge inoltre con i principi costituzionali di imparzialità e concorsualità ai fini dell’assegnazione della sede in gestione provvisoria, consentendo di regolarizzare qualunque situazione temporanea di gestione farmaceutica a discapito della certezza delle situazioni giuridiche e del principio della certezza del diritto.

Sotto altro profilo, viene dedotto che la materia dell’organizzazione del servizio farmaceutico appartiene alla competenza legislativa concorrente, restando quindi precluso al legislatore regionale di intervenire con disposizioni particolaristiche - le quali presuppongono una mera attività esecutiva dell’amministrazione, essendo già perfettamente delineati a livello normativo i presupposti applicativi - in carenza di ogni presupposto di urgenza.

I difensori delle parti resistenti si oppongono all’accoglimento del ricorso, del quale eccepiscono anche l’irricevibilità e l’inammissibilità.

Il difensore dei controinteressati P e M ha anche eccepito l’inammissibilità dell’atto di intervenuto ad adiuvandum dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno.

Il ricorso quindi, dopo la discussione delle parti, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La ricorrente, farmacista abilitata inserita nella graduatoria redatta a conclusione del concorso per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche nella Provincia di Salerno indetto con D.P.R.C. n. 17453 dell’11.7.1997, lamenta che l’amministrazione regionale intimata ha disposto, mediante i provvedimenti impugnati, l’assegnazione della titolarità delle sedi farmaceutiche uniche rurali di San Mauro Cilento, S e T in favore dei controinteressati dott.ri C F, M F e P S C in applicazione dell’art. 3, comma 5, l.r. Campania 29.12.2005, n. 24, ai sensi del quale “i farmacisti che alla data di entrata in vigore della presente legge hanno accettato la gestione di una farmacia unica di un comune riconosciuto montano, hanno diritto a conseguire per una sola volta la titolarità della farmacia, purché alla data di entrata in vigore della presente legge non sia stato pubblicato il bando del concorso per l’assegnazione della relativa sede farmaceutica. Sono esclusi dal presente beneficio coloro che hanno usufruito di una precedente sanatoria”.

In particolare, mediante i provvedimenti impugnati, l’amministrazione regionale intimata, rilevato che, a seguito della vacanza delle predette sedi farmaceutiche rurali, i rispettivi Sindaci hanno, con ordinanze contingibili ed urgenti, incaricato i controinteressati di provvedere ad assicurare l’erogazione del servizio farmaceutico negli stessi locali resi disponibili dai precedenti titolari, richiamate altresì le istanze con le quali i suddetti, avendo accettato la gestione delle farmacie uniche dei Comuni menzionati, riconosciuti montani, e non avendo mai beneficiato di precedente sanatoria, hanno chiesto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3, comma 5, della legge regionale n. 24 del 29.12.2005, il riconoscimento della titolarità delle medesime farmacie, ha disposto in conformità alle istanze suindicate.

Tanto premesso, deve in primo luogo esaminarsi - per dichiararla inammissibile - l’eccezione con la quale il difensore del Comune di S, con memoria dell’8.1.2010, ha eccepito l’incompetenza territoriale della Sezione Staccata del T.A.R. Salerno in favore del T.A.R. Napoli: la stessa infatti è palesemente tardiva, siccome non rispettosa del termine di cui all’art. 32, comma 2, l. 6 dicembre 1971, n. 1034.

Infondata è altresì l’eccezione di irricevibilità del ricorso, formulata dal medesimo difensore e da quelli del controinteressato C F, non essendo stata impugnata l’ordinanza sindacale n. 16 del 2.8.2004, con la quale è stata conferita in via d’urgenza al dott. Francesco M l’erogazione del servizio di assistenza farmaceutica.

Invero, la parte ricorrente non contesta – non, almeno, in via principale ed esclusiva – la legittimità della citata ordinanza sindacale (e delle altre che, relativamente ai Comuni di San Mauro Cilento e T, hanno disposto in termini analoghi), ma l’assunzione della stessa a legittimo presupposto degli impugnati provvedimenti di assegnazione della titolarità delle farmacie ivi ubicate, sulla scorta della idoneità dell’affidamento con la stessa operato ad integrare la fattispecie contemplata dall’art. 3, comma 5, l.r. Campania n. 24/2005.

Infondata - sebbene con caratteri di minore evidenza - è altresì l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal difensore della Regione, il quale rileva che la ricorrente, collocatasi al 320° posto della citata graduatoria concorsuale, fa valere un pregiudizio meramente potenziale, essendo tutt’altro che certo che ella sarà interpellata ai fini dell’assegnazione in gestione provvisoria delle farmacie cui ineriscono i provvedimenti impugnati.

Analoga eccezione, deve rilevarsi, è stata formulata dal difensore dei controinteressati M F e P S C e da quelli del controinteressato C F, sulla scorta del rilievo della collocazione della ricorrente al 157° posto della graduatoria concorsuale (320° posto, secondo le allegazioni del controinteressato Cobellis), sì che ella dovrebbe attendere che la Regione completi lo scorrimento della graduatoria del concorso con l’interpello di tutti gli idonei, completi in base a detto interpello l’assegnazione in via definitiva delle 33 sedi messe a concorso, rediga la graduatoria degli idonei e solo a questo punto inizi l’interpello, ai sensi della l. n. 48/1990, per l’assegnazione in gestione provvisoria delle sedi vacanti.

Entrambe le eccezioni, quindi, meritano di essere esaminate congiuntamente, pur dovendo essere dichiarate infondate.

In primo luogo, la ricorrente non aspira, mediante l’azione esercitata, a conseguire una utilità alla cui attribuzione la predetta graduatoria concorsuale sia direttamente funzionale: ove così fosse, la distanza che separa la ricorrente, in relazione alla posizione in cui è collocata, dalla diretta e concreta possibilità di conseguire quella utilità (distanza peraltro abbreviata a seguito dello scorrimento delle graduatorie delle altre province, come allegato dalla parte ricorrente con la memoria del 19.1.2010), anche a seguito dell’eventuale accoglimento della domanda di annullamento, non potrebbe che indurre ad escludere un suo concreto ed attuale interesse alla proposizione del ricorso de quo.

La ricorrente, invece, fa leva sulla menzionata graduatoria quale presupposto di un meccanismo di attribuzione, incentrato sull’interpello ex art. 1 l. l. 16 marzo 1990, n. 48 (ai sensi del quale “ove si verificassero gestioni provvisorie di farmacie urbane o rurali, le stesse devono essere attribuite a coloro che sono risultati idonei all’ultimo concorso per l’assegnazione di farmacie vacanti o di nuova istituzione, secondo l’ordine della graduatoria”), modellato su di uno schema operativo diverso da quello strettamente concorsuale e teso all’attribuzione di una distinta utilità, quale è quella consistente nell’affidamento in gestione provvisoria delle sedi farmaceutiche vacanti.

Ebbene, se l’interesse della ricorrente, ove finalizzato ad ottenere l’utilità per la cui attribuzione quella graduatoria è stata direttamente elaborata, dovrebbe effettivamente ritenersi evanescente e potenziale (essendo altamente probabile che coloro che la precedono nella suddetta graduatoria, avendo partecipato al concorso proprio in vista di quella utilità, non si asterrebbero dall’appropriarsene, una volta maturate le relative condizioni), a diversa conclusione deve pervenirsi quando, come nella vicenda processuale in esame, la parte ricorrente si propone di conseguire un diverso bene della vita, non potendo a priori presumersi la sussistenza, in capo agli altri graduati, di una identica e confliggente aspirazione.

L’eccezione di inammissibilità è infondata anche in relazione all’ulteriore profilo allegato dai difensori dei controinteressati, ovvero in considerazione del fatto che la ricorrente non ha indicato, nella risposta all’interpello, alcuna delle sedi rurali messe a concorso (15 su 33), e che l’accettazione o la rinuncia della sede a concorso da parte sua comporterebbe comunque la sua esclusione automatica dalla graduatoria e quindi dalla successiva assegnazione della gestione provvisoria.

Invero, quanto al primo aspetto, non può non evidenziarsi, da una parte, che la ricorrente può aver mutato le sue valutazioni in ordine alla opportunità di conseguire l’assegnazione (peraltro a titolo provvisorio) di una farmacia rurale, dall’altra parte, che le sedi rurali messe a concorso non contemplavano quelle oggetto dei provvedimenti impugnati, al cui conseguimento ella può avere uno specifico interesse.

Quanto poi al secondo aspetto, non è dimostrato dalla parte eccepente che alla ricorrente sarà consentito di ricevere, in assegnazione definitiva, una delle sedi messe a concorso: ne consegue che sono del tutto ipotetici gli eventi (l’accettazione o la rinuncia da parte sua all’assegnazione definitiva di una delle sedi messe a concorso) suscettibili di determinare la predicata preclusione alla possibilità di conseguire, in gestione provvisoria, una delle sedi interessate dai provvedimenti contestati.

Infondata è altresì l’ulteriore eccezione di inammissibilità articolata dal difensore del controinteressato Cobellis, in relazione al carattere distinto dei tre provvedimenti impugnati, i quali avrebbero dovuto costituire oggetto di tre autonome azioni di annullamento.

Invero, deve rilevarsi che i provvedimenti impugnati ineriscono, per la loro consecuzione numerica e temporale, ad una medesima vicenda amministrativa, ciò che è sufficiente a legittimare la proposta domanda oggettivamente cumulativa.

Fondata, invece, è l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno formulata dal difensore dei controinteressati P e M, in quanto non viene da esso fatto valere alcun interesse riferibile alla categoria rappresentata.

Nello stesso atto di intervento, infatti, si allega - a giustificazione della predetta iniziativa processuale - la lesività dei provvedimenti impugnati per “le aspettative, giuridicamente tutelate, di tutti gli aspiranti inseriti nella graduatoria di concorso per l’assegnazione delle sedi vacanti o di nuova istituzione”: trattasi, evidentemente, di una posizione di interesse facente capo ad alcuni solo degli appartenenti alla categoria dei farmacisti, ed in particolare di quelli collocati nella citata graduatoria concorsuale, contrapposta all’interesse dei beneficiari della “regolarizzazione” di cui costituiscono espressione i provvedimenti impugnati e contrastante, quindi, con il principio secondo cui “le associazioni di settore sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto, non solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della categoria stessa, ma anche ogniqualvolta si tratti di perseguire comunque il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria, con l’unico limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti ovvero capaci di dividere la categoria in posizione disomogenee” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2007, n. 4692).

L’atto di intervento ad adiuvandum dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Salerno deve quindi essere dichiarato inammissibile.

Può a questo punto procedersi alla disamina dei profili di merito del ricorso.

A tale riguardo, non può non prendersi le mosse dalle ordinanze contingibili ed urgenti mediante le quali i Sindaci dei Comuni di San Mauro Cilento, S e T hanno disposto, rispettivamente, che i dott.ri C F, M F e P S C assicurassero l’erogazione del servizio di assistenza farmaceutica, onde soddisfare le corrispondenti esigenze della comunità di riferimento, a seguito della vacanza delle relative sedi farmaceutiche determinata dall’accettazione, da parte dei farmacisti ivi operanti ed utilmente collocati nella graduatoria concorsuale, di altra farmacia.

Meritevole di attenzione è altresì il contesto amministrativo entro il quale le predette ordinanze sono state adottate, così come illustrato dalla delibera della Giunta comunale di S n. 48 del 31.7.2004: da essa si evince infatti che, verificatasi la vacanza della farmacia, la necessità di utilizzare il potere extra ordinem al fine di garantire la continuità del servizio farmaceutico è derivata dai tempi occorrenti per l’espletamento della procedura di attribuzione della farmacia in gestione provvisoria ad un farmacista risultato idoneo in base alla formulata graduatoria concorsuale, ex art. 1, comma 2, l. n. 48/1990, cit., procedura non attivabile, alla stregua delle indicazioni dell’Avvocatura Regionale, se non dopo che fossero state assegnate ed aperte tutte le sedi messe a concorso (la ragione di tale modus procedendi, a sua volta, è illustrata dalla difesa regionale con la memoria del 17.6.2006, nel senso che solo all’esito dell’iter procedimentale di affidamento definitivo delle sedi messe a concorso è dato conoscere il numero delle sedi rimaste vacanti per effetto del divieto di cumulo di cui all’art. 112 R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, il quale sancisce la decadenza dell’autorizzazione posseduta dal farmacista già autorizzato all’esercizio di una farmacia quando, ottenuta una seconda per effetto della partecipazione ad una procedura concorsuale, non vi rinunzi espressamente).

Tale rilievo consente di formulare diverse considerazioni, tutte ugualmente utili ai fini della corretta impostazione delle questioni giuridiche sollevate dalla parte ricorrente.

In primo luogo, quella secondo cui l’affidamento delle farmacie dei Comuni suindicati ai menzionati farmacisti non ha perseguito alcuna finalità elusiva dei vincoli procedimentali di derivazione legislativa, connessi alla necessità di avvalersi della graduatoria concorsuale ai fini dell’assegnazione in gestione provvisoria degli esercizi vacanti: dalla menzionata delibera (ma identici rilievi possono essere estesi anche ai Comuni di San Mauro Cilento e T, essendo comune la finalità perseguita mediante le richiamate ordinanze di necessità, nelle more del perfezionamento degli ordinari procedimenti di assegnazione) si evince infatti che il ricorso eccezionale al potere di ordinanza è funzionale a fare fronte ad esigenze temporanee “per il tempo strettamente necessario per il completamento della procedura per l’affidamento della sede farmaceutica unica in gestione provvisoria all’avente diritto” (l’ordinanza n. 16 del 2.8.2004, a sua volta, afferma l’efficacia dell’assegnazione “fino a quando il gestore provvisorio, nominato in conformità alle disposizioni vigenti della Regione, non avrà effettivamente attivato il servizio”).

In secondo luogo, quella secondo cui l’adozione delle menzionate ordinanze era finalizzata ad assicurare lo svolgimento del servizio di assistenza farmaceutica con le stesse modalità che caratterizzavano quello gestito dai precedenti titolari delle farmacie ed avvalendosi delle medesime strutture (tanto si evince dalla menzionata delibera di Giunta, secondo cui l’erogazione del servizio farmaceutico da parte del farmacista incaricato sarebbe avvenuta “con le medesime modalità finora attuate dalla farmacia, nel rispetto degli stessi orari” ed “avvalendosi dell’esercizio lasciato integro” dal precedente titolare).

Già tale ultimo rilievo è sufficiente per evidenziare che – contrariamente a quanto sostenuto in ricorso – le citate ordinanze contingibili ed urgenti hanno prodotto l’effetto di investire i rispettivi destinatari del compito di gestire provvisoriamente le farmacie ubicate nei Comuni interessati: essi, infatti, hanno espletato il servizio di assistenza farmaceutica con gli stessi contenuti e con le medesime modalità caratterizzanti quel servizio allorché era espletato dagli originari titolari delle farmacie.

Pertanto, le allegazioni attoree, secondo cui le predette ordinanze avrebbero avuto l’effetto di affidare l’erogazione del servizio farmaceutico e non la gestione provvisoria della farmacia, non potendo quindi integrare i presupposti applicativi dell’art. 3, comma 5, l. n. 24/2005, risultano condizionate dalla eccessiva valorizzazione di dati meramente terminologici, a discapito di quelli sostanziali: ciò tanto più ove si consideri che la “farmacia” non è altro che il centro di imputazione del servizio farmaceutico, del quale coglie il profilo soggettivo e strutturale.

Del resto, l’analisi dei precedenti normativi e giurisprudenziali milita nella direzione di attribuire alle ordinanze ex art. 129 R.D. n. 1265/1934 (a tenore del quale “in caso di sospensione o di interruzione di un esercizio farmaceutico, dipendenti da qualsiasi causa, e dalle quali sia derivato o possa derivare nocumento all’assistenza farmaceutica locale, il prefetto - oggi il Sindaco - adotta i provvedimenti di urgenza per assicurare tale assistenza”) l’attitudine ad affidare, al soggetto incaricato di assicurare il servizio farmaceutico, la “gestione provvisoria” della farmacia, e quindi ad integrare i presupposti costitutivi della fattispecie legittimante l’assegnazione definitiva della medesima farmacia al predetto “gestore provvisorio” ex art. 3, comma 5, l.r. Campania n. 24/2005.

Vengono in rilievo, sotto tale profilo, le disposizioni - al cui contenuto prescrittivo si riallaccia la norma appena richiamata - di cui all’art. 14 1. 8 novembre 1991, n. 362, secondo cui “i farmacisti che, alla data di entrata in vigore della presente legge, gestiscono da almeno tre anni una farmacia rurale o urbana in via provvisoria, ai sensi dell’articolo 129 del testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, e successive modificazioni, hanno diritto a conseguire, per una sola volta, la titolarità della farmacia, purché alla data di entrata in vigore della presente legge non sia stata pubblicata la graduatoria del concorso per l’assegnazione della relativa sede farmaceutica”, e di cui all’art. 1 l. 28 ottobre 1999, n. 389, a mente del quale “i farmacisti che, alla data di entrata in vigore della presente legge, gestiscono da almeno tre anni una farmacia rurale o urbana in via provvisoria, ai sensi dell’art. 129 del testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265 e successive modificazioni, ove ne abbiano avuta attribuita la gestione nel rispetto dell’art. 1, comma 2, della legge 16 marzo 1990, n. 48, hanno diritto a conseguire per una sola volta la titolarità della farmacia, purché alla data di entrata in vigore della presente legge non sia stata pubblicata la graduatoria del concorso per l’assegnazione della relativa sede farmaceutica”.

Sul piano giurisprudenziale, poi, non si è mai dubitato della idoneità delle ordinanze ex art. 129 R.D. n. 1265/1934 ad attribuire ai destinatari la “gestione provvisoria” della farmacia (si veda, ad esempio, Consiglio di Stato, sez. IV, 3 giugno 1997, n. 604).

Ugualmente infondata è la censura con la quale si afferma che l’attribuzione ai controinteressati della gestione del servizio farmaceutico è avvenuta d’imperio, sì che non sarebbe configurabile alcuna “accettazione” da parte loro della gestione medesima, come richiesto dall’art. 3, comma 5, l.r. Campania n. 24/2005.

Emerge invero dalla già menzionata delibera di Giunta comunale di S n. 48/2004 che l’affidamento al dott. M F del compito di assicurare la continuità del servizio farmaceutico è avvenuta previa acquisizione della sua disponibilità: ciò che è sufficiente a ritenere integrato il requisito consensuale richiesto dalla norma in esame.

Ad identica conclusione deve poi pervenirsi quanto al Comune di San Mauro Cilento, dal momento che l’invio da parte del dott. Cobellis in data 27.11.2004 del curriculum professionale (come precisato nelle premesse dell’ordinanza sindacale n. 15 del 4.12.2004) altro significato non ha se non quello di una dichiarazione di disponibilità del suddetto farmacista (il ragionamento può essere esteso, in via di ragionevole presunzione, al Comune di T, per il quale non si dispone di analoga documentazione).

Tale essendo il quadro fattuale ed interpretativo di riferimento, le doglianze della ricorrente, secondo cui le citate ordinanze contingibili ed urgenti avrebbero interferito nella materia dell’assegnazione – provvisoria o definitiva – delle sedi farmaceutiche, derogando al principio concorsuale che la permea, non sono pertinenti: l’amministrazione intimata infatti, nell’assegnare le farmacie oggetto di controversia ai controinteressati, si è limitata a fare applicazione della norma di cui all’art. 3, comma 5, l.r. Campania n. 24/2005.

Né del resto, una volta acclarata la corrispondenza della gestione provvisoria delle medesime farmacie, di cui i controinteressati sono stati investiti per effetto delle predette ordinanze di necessità, alla fattispecie contemplata dalla disposizione appena citata, assume rilievo la natura temporanea delle ordinanze medesime: basti considerare che queste, nel momento in cui l’amministrazione regionale intimata ha provveduto ad assegnare definitivamente ai controinteressati, ex art. 3, comma 5, l.r. Campania n. 24/2005, le predette farmacie, erano ancora efficaci, non essendo venuta meno l’esigenza in vista della quale erano state adottate (fare fronte alle necessità di assistenza farmaceutica delle comunità locali, in attesa della individuazione dell’assegnatario provvisorio delle farmacie).

Il fatto, poi, che l’assegnazione delle farmacie non sia stata operata secondo il modulo procedurale di cui all’art. 1, comma 2, l. n. 48/1990, come era nelle premesse delle predette ordinanze contingibili ed urgenti, non è derivato dalla impropria stabilizzazione degli effetti dell’esercitato potere d’urgenza (con invasione, da parte del Sindaco, della sfera di competenza regionale), ma dalla sopravvenienza della norma di “sanatoria” di cui al citato art. 3, comma 5, l.r. Campania n. 24/2005, che ha assunto la situazione creata dalle citate ordinanze a presupposto di fatto per la produzione dell’effetto attributivo della titolarità delle farmacie (non senza rilevare che, quanto a “provvisorietà” della situazione presupposta, quella derivante dall’applicazione dell’art. 1, comma 2, l. n. 48/1990 - ritenuta dalla parte ricorrente idonea ad integrare la fattispecie applicativa dell’art. 3, comma 2, l.r. Campania n. 24/2005 - non differisce sostanzialmente da quella concretata dall’affidamento ex art. 129 R.D. 1265/1934).

Deve quindi concludersi nel senso della infondatezza delle censure attoree, avendo l’amministrazione fatto corretta applicazione dell’art. 3, comma 5, l.r. Campania n. 24/2005: non senza rilevare che l’infondatezza della pretesa della ricorrente di ricevere in assegnazione provvisoria una delle farmacie di cui si discute, quale farmacista idonea inserita nella graduatoria concorsuale, non può che riguardare anche la pretesa a ricevere in titolarità definitiva una di quelle sedi, mediante lo scorrimento della graduatoria suindicata, avendo la giurisprudenza affermato (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 31 maggio 2002, n. 5) che “l’art. 2, comma 2, della legge n. 389 del 1999, non consente l’utilizzazione della graduatoria di un concorso per l’assegnazione della titolarità di farmacia ai fini dell’attribuzione di sedi farmaceutiche diverse da quelle messe a concorso e resesi disponibili dopo l’esaurimento della procedura”.

Non resta, a questo punto, che esaminare i dubbi di costituzionalità formulati, con riguardo alla citata disposizione, dalla parte ricorrente.

Questa, in primo luogo, ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale 10 marzo 2006, n. 87, volta a sancire l’illegittimità costituzionale di un analogo meccanismo di “sanatoria” introdotto dal legislatore con l’art. 46 della legge n. 3 del 2003, in quanto invasivo – per la non qualificabilità delle relative norme come “di principio” – della competenza concorrente regionale, come delineata dall’art. 117, comma 3, Cost..

Tale essendo la ratio decidendi della sentenza, è evidente che alla stessa non è riconoscibile alcuna attitudine estensiva (del vizio di illegittimità costituzionale ravvisato nei confronti della norma scrutinata) alla disposizione de qua, germinante proprio dalla potestà legislativa regionale.

Ma la valutazione di manifesta non fondatezza dei sollevati dubbi di incostituzionalità riguarda anche quelli con i quali si deduce la finalizzazione dell’art. 3, comma 5, l.r. Campania n. 24/2005 al soddisfacimento di meri interessi particolaristici ed il bassissimo grado di astrattezza che lo caratterizza.

Quanto al primo profilo, invero, non può non rilevarsi, sulla scorta delle deduzioni delle parti resistenti (in particolare della difesa della Regione Campania), che il legislatore regionale, dettando la disposizione in esame, si è prefisso l’obiettivo di elaborare una disciplina di favor a salvaguardia degli interessi di coloro i quali avessero garantito l’erogazione del servizio farmaceutico in un Comune montano, dove tale attività, secondo la comune esperienza, presenta profili di minore convenienza economica ed implica maggiori disagi a paragone delle sedi urbane: pertanto, sullo sfondo della disposizione, non è ravvisabile la protezione di meri interessi particolari (sganciati, in quanto tali, dalla contestuale protezione di interessi pubblici), ma la salvaguardia dell’interesse oggettivo alla garanzia dell’assistenza farmaceutica su tutto il territorio nazionale, attuata anche mediante il riconoscimento della meritevolezza delle aspirazioni di coloro che hanno contribuito ad assicurarla.

Quanto poi al basso grado di astrattezza che caratterizzerebbe la disposizione di cui si tratta, la deduzione coglie semplicemente la tecnica di normazione utilizzata, nell’esercizio della sua discrezionalità, dal legislatore regionale, senza porne in rilievo significativi profili di illegittimità costituzionale: non senza evidenziare che, come statuito dal giudice delle leggi, “la legislazione regionale non trova la sua caratterizzazione nei criteri materiali della generalità e dell'astrattezza, ma può anche manifestarsi, nel rispetto del principio di ragionevolezza, attraverso disposizioni di contenuto concreto e particolare” (cfr. Corte costituzionale, 24 giugno 1992, n. 301).

Un ulteriore profilo di ipotizzata illegittimità costituzionale viene dalla parte ricorrente desunto dal fatto che la disposizione de qua non precisa la natura dell’atto provvedimentale presupposto per l’assegnazione, in via provvisoria, della sede farmaceutica montana, in tal modo sollevando seri dubbi interpretativi sul significato del requisito della “accettazione”, da parte dell’interessato, della gestione della farmacia unica.

La deduzione non può essere condivisa, non evidenziando alcuna carenza prescrittiva della disposizione che non sia suscettibile di essere colmata mediante l’applicazione degli ordinari canoni interpretativi, come dimostrano i rilievi precedentemente sviluppati.

Sotto altro profilo, la parte ricorrente allega che la norma confligge con i principi costituzionali di imparzialità e concorsualità, che devono presiedere all’assegnazione della sede farmaceutica in gestione provvisoria, consentendo di regolarizzare qualunque situazione temporanea di gestione farmaceutica a discapito della certezza delle situazioni giuridiche e della certezza del diritto.

Nemmeno tale allegazione è suscettibile di giustificare l’introduzione dell’invocato incidente di costituzionalità.

Deve invero osservarsi che la deroga al principio di concorsualità, peraltro non direttamente imposto dalla Costituzione quando il principio di imparzialità ex art. 97 Cost. possa essere aliunde salvaguardato, si accompagna alla prefigurazione di numerosi limiti applicativi del meccanismo delineato dalla disposizione in esame, tali da escluderne l’indiscriminata operatività lamentata dalla parte ricorrente: basti osservare che il beneficio previsto è subordinato, tra l’altro, alla mancata pubblicazione del bando di concorso per l’assegnazione della titolarità della sede farmaceutica, alla qualificazione della farmacia stessa come rurale, alla mancata fruizione di una precedente sanatoria da parte degli interessati.

Per finire, viene dedotto che la materia dell’organizzazione del servizio farmaceutico appartiene alla competenza legislativa concorrente, restando quindi precluso al legislatore regionale di intervenire con disposizioni particolaristiche - le quali presuppongono una mera attività esecutiva dell’amministrazione, essendo già perfettamente delineati a livello normativo i presupposti applicativi - in carenza di ogni presupposto di urgenza.

Al riguardo, e per dimostrare l’infondatezza della prospettata censura di incostituzionalità, è sufficiente rilevare che compito del legislatore regionale è appunto quello di dettare, nelle materie oggetto di potestà legislativa concorrente, le disposizioni di dettaglio integrative delle norme di principio elaborate dal legislatore statale: non senza omettere di richiamare la già citata giurisprudenza costituzionale, laddove riconosce la possibilità per la legislazione regionale di esplicarsi mediante disposizioni di carattere particolare.

Pertanto, ai sensi dell’art. 23, comma 2, l. 11 marzo 1953, n. 87, la manifesta infondatezza della proposta questione di incostituzionalità preclude la richiesta trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Il ricorso, in conclusione, deve essere respinto siccome infondato.

La complessità delle questioni trattate giustifica la pronuncia di compensazione delle spese di giudizio sostenute dalle parti della controversia.