TAR Bari, sez. I, sentenza 2015-07-09, n. 201500983

N. 00983/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01075/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1075 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R.I.Dal. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti G R N e C T, con domicilio eletto in Bari, Via N. Piccinni, 150;

contro

Comune di Manfredonia, rappresentato e difeso dall'avv. A A, con domicilio eletto presso l’avv. Nino Matassa in Bari, Via Andrea Da Bari, 35;

nei confronti di

Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C., rappresentata e difesa dall'avv. E D Cillo, con domicilio eletto presso l’avv. Jacopo Metta in Bari, corso Vittorio Emanuele II, 57;

per l'annullamento

- della determinazione n. 843 in data 1.7.2014 del Dirigente del V Settore del Comune di Manfredonia, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla Società CIR

FOOD

Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c. dell’appalto avente ad oggetto la gestione del “servizio di mensa scolastica a favore degli alunni della scuola dell’infanzia e primaria e pasti anziani”;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, compresa l’aggiudicazione provvisoria e tutti i verbali di gara, le note del Comune resistente prot. nn. 10139 del 19.3.2014, 10141 del 19.3.2014, 15366 del 6.5.2014, 18479 del 29.5.2014 ed il verbale di valutazione di anomalia dell’offerta redatto dal Responsabile del Procedimento sempre in data 29.5.2014, le note del Comune resistente prott. nn. 18513 del 30.5.2014, 23014 dell’8.7.2014 e 25072 del 28.7.2014, nonché l’eventuale diniego tacito o espresso del Comune di Manfredonia all’istanza di autotutela formulata dalla ricorrente ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 243-bis, d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., nonché, ove occorra, il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale di appalto, la determinazione dirigenziale n. 869 del 9.7.2013 del Comune resistente;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 del D.lgs. 104/2010 e per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente a disporre il subentro della ricorrente nel contratto stesso, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 dello stesso D.lgs..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Manfredonia e di Cir Food Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio;

Uditi nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2015 per le parti i difensori avv.ti G R N, anche in sostituzione dell'avv. C T;
A A;
E M, per delega dell'avv. E D Cillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente riferisce di aver partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune di Manfredonia con determinazione dirigenziale n. 1438 del 15 ottobre 2012, per l'affidamento del "servizio di ristorazione scolastica a favore degli alunni della scuola dell'infanzia e primaria e pasti anziani", della durata di cinque anni scolastici, per un importo complessivo di €. 4.049.067,50, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in base alla qualità del progetto ed alla convenienza del prezzo ai sensi dell'art. 83 del d.lgs. 163/2006.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la R.I.Dal. si è classificata al secondo posto della graduatoria di merito, con un punteggio complessivo di 89,541, preceduta dalla Cir Food che ha conseguito il punteggio massimo di 100.

2. Con il ricorso in epigrafe la R.I.Dal., seconda graduata, avversa la determinazione n. 843 dell'11.7.2014 del Dirigente del V Settore del Comune resistente, con cui, all’esito della verifica di congruità dell'offerta ex art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, la gara è stata aggiudicata definitivamente alla Società CIR

FOOD

Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c., chiedendone l’annullamento.

3. Deduce, con un unico motivo di ricorso, l’illegittimità dell’ammissione al seguito della procedura selettiva della predetta società, nonostante la sua esclusione fosse doverosa avendo questa disatteso palesemente l'obbligo, espressamente assunto ai sensi dell'art. 1, punto 1, lett. d) del disciplinare, di "applicare integralmente tutte le norme contenute nel contratto nazionale e negli accordi locali integrativi in vigore".

4. Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione comunale di Manfredonia e la controinteressata Cir Food, resistendo al gravame in quanto inammissibile e comunque infondato in fatto e in diritto.

In particolare, l’Impresa aggiudicataria con ricorso incidentale depositato in data 24 settembre 2014, ha impugnato gli atti di gara nella parte in cui è stata disposta l’ammissione della R.I.Dal. alla procedura, articolando plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere, sostenendo, in particolare, che la ricorrente sarebbe priva dei requisiti di legge richiesti per la partecipazione alla gara.

5. Con successivo ricorso pervenuto in Segreteria in data 17 settembre 2014, la R.I.Dal. ha dedotto ulteriori motivi di gravame, avverso gli stessi atti già impugnati con ricorso introduttivo, alla stregua delle censure che di seguito sinteticamente si riportano:

II) Violazione dell'art. 1 del disciplinare di gara e dell'art.

2.1 del capitolato speciale di appalto. Violazione dei principi di unicità, serietà, attendibilità ed immodificabilità dell'offerta. Violazione del principio di par condicio dei concorrenti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione: secondo la difesa ricorrente l’offerta tecnica dell’aggiudicataria sarebbe intrinsecamente contraddittoria e pertanto, del tutto inattendibile ed incerta, non avendo indicato in maniera chiara il numero e la qualifica del personale addetto al servizio mensa.

III) Violazione dell'art. 1 del disciplinare di gara e dell'art.

2.1 del capitolato speciale di appalto. Violazione dei principi di unicità, serietà, attendibilità ed immodificabilità dell'offerta. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione. La R.I.Dal. si duole del fatto che le giustificazioni rese dall'aggiudicataria a conforto della congruità dell'offerta, apportano una indebita modifica al contenuto dell'offerta tecnica prodotta in sede di gara dalla medesima o, comunque, denotano una serie di discordanze tra il contenuto del progetto e quello dell'offerta economica.

IV) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.. Violazione dell'art. 3, I. n. 241/1990 e s.m.i. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e contraddittorietà. La ricorrente si duole, in particolare, del difetto di specifica ed accurata motivazione della valutazione di congruità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, oltre che della sua erroneità, alla luce delle evidenziate violazioni del capitolato e del C.C.N.L., nonché delle gravi e numerose discordanze tra le giustificazioni rese nell’ambito del sub procedimento di verifica dell’anomalia ed il contenuto dell'offerta tecnica. Rimarca, in particolare, l’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso, evincibile da una pluralità di precisi e concordanti elementi, quali l’incongruità dei costi del personale indicati in sede di giustificazione rispetto a quelli effettivi, di gran lunga superiori in ragione della tipologia di personale offerto in progetto (e che, peraltro, proprio in ragione della peculiare qualificazione veniva valutato in maniera lusinghiera dalla Commissione di gara), unitamente ad una messe di ulteriori costi non dichiarati (gestione automezzi, utenze, analisi di laboratorio sugli alimenti, ecc.) che comporterebbero una perdita di almeno 180.562,50 nel quinquennio, atteso che i maggiori costi non potrebbero comunque essere coperti dall’utile indicato, pari allo 0,88% rispetto al fatturato (calcolato in misura pari ad €. 26.969,46 nel quinquennio), già di per sé estremamente esiguo e, quindi, difficilmente giustificabile.

V) Violazione dell'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.. Violazione del principio di continuità delle procedure di evidenza pubblica. Violazione dei principi di verbalizzazione e di custodia delle offerte. Eccesso di potere per erronea presupposizione, carente istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta. Illegittimità derivata.

6. Con ordinanza cautelare n. 540 del 9 ottobre 2014, confermata in sede di appello cautelare (cfr. ord. Consiglio di Stato n. 4944 del 29 ottobre 2014) è stata respinta l’istanza di misure cautelari.

7. In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie argomentando ulteriormente ed insistendo nell’accoglimento delle loro rispettive conclusioni.

8. Alla pubblica udienza del 13 maggio 2015, dopo la discussione delle parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di improcedibilità dei gravami proposti dalla ricorrente principale, sollevata da ultimo sia dall’amministrazione resistente che dalla controinteressata. Secondo le tesi difensive da queste articolate, infatti, la R.I.Dal. non vanterebbe oramai alcun interesse alla coltivazione dei ricorsi, in ragione della sopraggiunta inattuabilità della proposta negoziale, così come formulata nella primigenia offerta tecnica, in ragione della perdita della disponibilità giuridica del centro di cottura “Santa Maria della Stella” proposto in sede di gara per far fronte alle emergenze nella gestione del servizio.

L’eccezione è priva di pregio.

La lex di gara non richiedeva la disponibilità di un centro di cottura alternativo per le emergenze (cfr. pag 5 C.S.A.), tantomeno quale requisito di partecipazione a pena di esclusione. Trattasi di un mero elemento aggiuntivo offerto dall’aggiudicataria e afferente alla fase di esecuzione del contratto di appalto, con la conseguenza che questa sarà tenuta ad assicurare, in conseguenza dell’impegno assunto con la sua proposta progettuale, l’utilizzabilità, ai fini della gestione ottimale del servizio, di un centro di cottura alternativo in Manfredonia, con spese a proprio carico, così garantendo il rispetto dei flussi logistici e tempistiche di distribuzione anche ove dovessero verificarsi situazioni di emergenza e/o di prolungata indisponibilità del centro di produzione di via Patella, ordinariamente utilizzato.