Pubblicato il 07/08/2023

N. 04765/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05742/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5742 del 2022, proposto da
San Gennaro Pizzerie S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, via Mezzocannone, n. 31;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A A e E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’ufficio dell’Avvocatura Comunale Amministrativa, in Napoli, piazza Municipio, Palazzo San Giacomo;

per l'annullamento,

previa adozione di idonee misure cautelari, anche ex art. 56 c.p.a.,

- della disposizione dirigenziale n. I1105-2022-811 del 05.10.2022, notificata in pari data, con cui l'ufficio preposto del Comune di Napoli, nella persona del Dirigente p.t., ha disposto l'annullamento in autotutela del “permesso utilizzo temporaneo spazi emergenza Protocollo: PG/2022/666024 del 15/09/2022” relativo alla domanda di occupazione temporanea “pratica n. 6898-2020 – Prot. 407461 del 11/06/2020”;

- di tutti i pregiudizievoli atti presupposti, conseguenziali, connessi e, comunque, funzionalmente collegati, anche se non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2023 la dott.ssa A A e uditi per le parti i difensori R V, per la parte ricorrente, e E C, per il Comune di Napoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente, con ricorso notificato il 15/12/2022 e depositato in giudizio in pari data, impugna il provvedimento dirigenziale n. I1105-2022-811 del 05.10.2022, notificato in pari data, con cui il Comune di Napoli ha disposto l’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21- nonies della L. n. 241/1990, del “ permesso utilizzo temporaneo spazi emergenza Protocollo: PG/2022/666024 del 15/09/2022” , relativo alla domanda di occupazione temporanea, con arredi funzionali all’attività di ristorazione, “ Pratica n. 6898-2020 – Prot. 407461 del 11/06/2020 ”, per il periodo 1 giugno - 31 ottobre 2020;
nonchè tutti i pregiudizievoli atti presupposti, conseguenziali, connessi e, comunque, funzionalmente collegati.

A sostegno del ricorso deduce le seguenti censure:

VIOLAZIONE DI LEGGE: Violazione del D.L. n. 34/2020, convertito nella Legge n. 77/2020, e, segnatamente, dell’art. 181, e successive proroghe. Da ultimo, violazione del Decreto Legge n. 21 del 21 marzo 2022 e del Decreto Legge 23 settembre 2022, n. 144.

Violazione della Legge n. 241/1990 e, segnatamente, degli artt. 7, 8, 21 octies e 21 nonies .

Violazione della deliberazione di G.C. n. 168/2020, e successive proroghe;
Violazione della deliberazione di C.C. n. 22/2020;
Violazione della deliberazione di G.C. n. 398/2020;
Violazione della deliberazione di C.C. n. 3/2021;
Violazione della deliberazione di G.C. n. 573 del 21.12.2021.

Violazione della deliberazione di C.C. n. 71/2014.

ECCESSO DI POTERE: contraddittorietà in atti, illogicità, manifesta ingiustizia, violazione del giusto procedimento, difetto assoluto dei presupposti e di istruttoria, sviamento, travisamento, erroneità, perplessità, violazione dei principi di coerenza, compatibilità, imparzialità e buona amministrazione. Assenza di motivazione, ovvero apparente, motivazione insufficiente. Violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza. Violazione dell’art. 97 Cost..

a. Violazione degli artt. 7 e 8 della Legge n. 241/90, per l’assenza dei contenuti minimi della comunicazione di avvio del provvedimento amministrativo, nonché per aver impedito senza ragione l’instaurazione del contraddittorio in merito tra Pubblica Amministrazione e privato.

b. Violazione dell’art. 21 nonies della Legge 241/90 per difetto di motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti giustificativi dell’atto di annullamento, con particolare riferimento alle ragioni di interesse pubblico ed alla valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

c. Violazione degli artt. 21 octies , co. 2, e 21 nonies della Legge n. 241/90, in particolare quanto alla tipologia di irregolarità e le presunte violazioni poste a fondamento dell’atto di annullamento. Annullamento disposto per mero vizio procedimentale.

Con decreto cautelare n. 2118 del 07/12/2022, il Presidente di questa Sezione ha accolto l’istanza di misure cautelari provvisorie nei sensi indicati in parte motiva, e, per l’effetto, sospeso l’efficacia degli atti impugnati, fino al deposito della pronuncia da prendersi all’esito della Camera di Consiglio del 9 gennaio 2022, fissata per il definitivo esame dell’istanza cautelare, con la seguente motivazione: “ Ritenuto che, alla luce del bilanciamento degli opposti interessi coinvolti, nonché degli effetti che si determinerebbero “medio tempore”, emerge una situazione di estrema gravità ed urgenza (legata agli effetti del qui contestato atto amministrativo di annullamento, comportante l’impossibilità di prosecuzione dell’attività di ristorazione svolta al di fuori dei locali – che si assume in essere da lungo tempo e tuttora, contrariamente a quanto affermato nel provvedimento) tale da giustificare la sospensione dell’efficacia degli atti gravati in questa sede, e tanto sino al deposito della pronuncia da prendersi all’esito della camera di consiglio del 9 gennaio 2023, che, nel rispetto dei termini di cui all’art. 55 cpa, va fissata per il definitivo esame in sede collegiale dell’ordinaria istanza cautelare ”.

Il 09/12/2022, si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, con la difesa dell’Avvocatura Comunale, depositando un breve atto di costituzione formale, chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependone l’inammissibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza.

Il 05/01/2023, il Comune di Napoli ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha eccepito l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso, “ visto che le autorizzazioni per l’utilizzo temporaneo di suolo pubblico concesse alle imprese di somministrazione alimenti e bevande in base al D.L. 137/2020, durante la fase emergenziale Covid-19 sono state prorogate dal “Decreto Aiuti Ter” ha , fino al termine, ormai scaduto, del 31 dicembre 2022 ” e, comunque, l’infondatezza nel merito dello stesso, chiedendo di respingerlo, unitamente alla richiesta cautelare.

Ad esito della Camera di Consiglio del 09/01/2023, con ordinanza cautelare n. 11 del 10/01/2023, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare incidentalmente proposta da parte ricorrente nei sensi di cui alla seguente motivazione, fissando per la trattazione del merito del ricorso l'udienza pubblica del 4 luglio 2023: “ Considerato che il ricorso appare assistito da idoneo fumus di fondatezza, quanto meno in riferimento alla dedotta violazione delle garanzie partecipative al procedimento di secondo grado (atteso che l’avviso di avvio del procedimento di annullamento reca la stessa data, 5.10.2022, di notifica del provvedimento di ritiro, così da non aver consentito al privato interessato di poter intervenire in alcun modo), nonché riguardo all’eccepito difetto di motivazione dell’atto impugnato (posto che, se pure era mancata la previa acquisizione del necessario parere tecnico del “gruppo di lavoro interdirezionale”, ragionevolmente il Comune avrebbe dovuto, prima di attivarsi per l’autotutela, verificare - acquisendo ex post tale omesso parere - che lo stesso fosse effettivamente negativo, senza poter surrogare tale incombente con non meglio precisate “comunicazioni della Polizia Locale”);
Considerato che, peraltro, la società ricorrente ha, senza essere contrastata sul punto, sostenuto che l’occupazione in commento non insiste sulla carreggiata (ovvero sulla parte di strada destinata allo scorrimento dei veicoli), bensì su aree destinate alla sosta;

Considerato che l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 9 ter comma 5 del DL 137/2020, conv. in L. 176/2020, è stata prorogata al 30.6.2023 dall’art. 1 comma 815 della L. 197/2022;

Considerato che al danno lamentato può ovviarsi sospendendo l’efficacia del provvedimento impugnato;