TAR Brescia, sez. I, sentenza 2020-06-09, n. 202000435

Pubblicato il 09/06/2020

N. 00435/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00422/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 422 del 2014, proposto da
Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti V D G e M U B, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Brescia, via Ferramola n. 14;

contro

Comune di San Giovanni Bianco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti G Z e S Z, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. C B, in Brescia, via Tosio n. 11;

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio comunale del Comune di san Giovanni Bianco n. 8 del 26.02.2014, nonché di ogni altro atto connesso compresa la nota prot. n. 1659 con la quale tale deliberazione è stata trasmessa alla Banca.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giovanni Bianco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi nella camera di consiglio decisoria del giorno 13 maggio 2020, sostitutiva, ai sensi dell’articolo 84, commi 5 e 6, D.L. n. 18/2020 dell’udienza pubblica;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.1. La società Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. impugna la deliberazione del Consiglio comunale del Comune di San Giovanni Bianco n. 8 del 26.02.2014 di annullamento d’ufficio, ai sensi dell’articolo 21-nonies L. n. 241/1990, della deliberazione consiliare n. 175 del 18.09.2007.

1.2. Espone a tale fine la ricorrente:

- che ad agosto 2007 il Comune di San Giovanni Bianco aveva in essere una pluralità di contratti di mutuo a tasso variabile, tutti sottoscritti con essa Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., che lo esponevano al rischio di una progressiva crescita degli stessi, come prevedibile in relazione all’andamento del mercato in quel momento;

- che, conseguentemente, il Comune con la deliberazione consiliare n. 175/2007 si era determinato ad addivenire alla stipula del contratto “IRS MULTIFASE” proposto da essa Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. per il contenimento del rischio di tasso di interesse sulla quota del proprio indebitamento (pari a €uro 4.138.700,01), trasformando il tasso variabile (Euribor a 6 mesi) in un tasso fisso differenziale;

- che il contratto, stipulato in data 18.03.2008 e registrato in data 28.03.2008, aveva durata sino al 1°.07.2017, salva la possibilità del Comune di recedere anticipatamente, previa «liquidazione del valore di mercato dell’operazione calcolato in base alla curva dei tassi e alle volatilità vigenti al momento del recesso»;

- che con deliberazione n. 8/2014 il Comune era intervenuto in autotutela, adducendo quali motivazioni di pubblico interesse:

a) che la scelta dell’istituto bancario con cui contrarre gli strumenti finanziari non era avvenuta previa gara, in violazione dei principi di imparzialità, libera concorrenza, parità di trattamento, economicità e trasparenza;

b) che la posizione dell’advisor (che consiglia lo strumento contrattuale più adatto alle esigenze dell’Ente) e quella dell’operatore finanziario (con cui stipulare il contratto derivato) non erano state distinte nettamente, così da evitare possibili conflitti di interesse;

c) che gli swap sono contratti derivati che i Comuni sottoscrivono per rinegoziare in termini più convenienti i mutui contratti precedentemente e quindi per conseguire un risparmio di spesa e non per produrne di nuova, come, viceversa, accaduto nel caso di specie;

d) che sussiste un interesse pubblico ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata rappresentato, oltre che dalle ragioni suindicate, anche da commissioni occulte e implicite per circa €uro 28.000, come risulta dell’articolo pubblicato sul Sole 24 ore del 1°.11.2008 a firma di F C.

1.3. L’esponente chiede l’annullamento dell’atto consiliare impugnato per i seguenti motivi di illegittimità:

I. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 e dall’art. 1, comma 136, della l. 30 dicembre 2004, n. 311. Eccesso di potere, particolarmente sotto il profilo dello sviamento, del travisamento dei fatti e del difetto dei presupposti. Difetto di motivazione”, perché risulta superato sia il termine ragionevole per l’esercizio del potere di autotutela di cui all’articolo 21-nonies L. n. 241/1990, fissato – ove finalizzato al conseguimento di risparmi o minori oneri finanziari - in tre anni dall’articolo 1, comma 136, L. n. 311/2004, sia il termine quinquennale dell’azione civilistica di annullamento del contratto, e perché, in ogni caso, non è stato previsto l’indennizzo per il privato contraente con la P.A., inciso dall’annullamento in autotutela;

II. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 e dall’art. 1, comma 136, della l. 30 dicembre 2004, n. 311, degli artt. 1372, 1373, 1425 e ss., 1418 e ss. Cod. civ.;
eccesso di potere particolarmente sotto il profilo dello sviamento, del travisamento dei fatti e del difetto dei presupposti”, perché per sciogliersi dal contratto il Comune avrebbe dovuto utilizzare i rimedi privatistici, non poteri di autotutela che non ha;

III. “Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 e dall’art. 1, comma 136, della l. 30 dicembre 2004, n. 311;
art. 2 TFU;
artt. 2 e 21 del d. lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 e successive modificazioni (anche alla luce della comunicazione CONSOB n. 9019104 del 2 marzo 2009);
violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 27 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 263, Codice dei contratti pubblici;
eccesso di potere particolarmente sotto il profilo dello sviamento, della perplessità della motivazione, del travisamento dei fatti e del difetto dei presupposti”, perché nessuna delle ragioni indicate dal Comune a sostegno della decisione assunta sarebbe fondata, tenuto conto che

- i contratti di swap sono esclusi dall’ambito di applicazione del D.Lgs. n. 163/2006,

- in ogni caso il mancato svolgimento della gara può al più integrare profili di irregolarità contabile, ma non determinare l’illegittimità dell’atto,

- la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. non ha svolto alcun compito di advisor, ma si è limitata a formulare una proposta contrattuale, sicché non vi è alcuna situazione, nemmeno potenziale, di conflitto di interesse,

- la valutazione economica per l’Ente pubblico della convenienza dello strumento finanziario deve essere svolta ex ante secondo una ragionevole aspettativa dell’andamento dei tassi di interesse, e non era ragionevolmente prevedibile la repentina inversione del trend determinata dal fallimento della banca d’affari statunitense Lehmann Brothers,

- il dirigente che ha sottoscritto il contratto era operatore qualificato e aveva il potere di vincolare il Comune,

- prima della sottoscrizione la bozza del contratto è stata trasmessa al Ministero dell’Economia e delle Finanze,

- non vi sono costi impliciti nel contratto, avendo la banca semplicemente sottoscritto la medesima operazione ma di segno contrario con altro istituto di credito a condizioni più favorevoli e lucrando la differenza,

- in ogni caso alla data di sottoscrizione del contratto non era ancora stata recepita la direttiva MIFID, che imponeva di scomporre il prezzo nelle sue varie componenti;

- non vi è prova di un comportamento scorretto, non diligente o poco trasparente della banca nei confronti del Comune.