Pubblicato il 29/11/2021

N. 12352/2021 REG.PROV.COLL.

N. 04573/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4573 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
N P S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato E S, presso lo studio del quale, in Roma, via Sardegna n.14, è elettivamente domiciliata;

contro

Atac S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F C, L B e C F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

B.P. Energia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Recchioni e Massimiliano Zitti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano Recchioni in Roma, corso Trieste, 37;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- dell’aggiudicazione provvisoria del 18 marzo 2021 (nota prot. n. 1614) comunicata ex art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, disposta in favore della società B.P. Energia s.r.l. della gara denominata “Sistema di Qualificazione, ai sensi del combinato disposto dell'art. 134 e dell'art. 128 del D.Lgs n. 50/2016, per l'individuazione di operatori Economici con i quali esperire confronti concorrenziali periodici per la fornitura di gasolio desolforato uso autotrazione, con la forma della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, da espletare con il sistema dell' e- procurement”;

- della Determina n. 29 del 30 marzo 2021, con cui l'Amministratore unico ha disposto l'aggiudicazione definitiva a favore della società B.P. Energia s.r.l. della gara “Sistema di Qualificazione, ai sensi del combinato disposto dell'art. 134 e dell'art. 128 del D.Lgs n. 50/2016, per l'individuazione di operatori Economici con i quali esperire confronti concorrenziali periodici per la fornitura di gasolio desolforato uso autotrazione, con la forma della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, da espletare con il sistema dell' e- procurement” relativamente al lotto n. 1 e al lotto 2 ;

- delle note prot. 0048059 e 48060 del 31 marzo 2021, con cui è stata comunicata, in esecuzione della Det. 29/2021, l'aggiudicazione definitiva in favore di B.P. Energia s.r.l. dei Lotti n. 1 e n. 2;

- di tutti gli atti e verbali di gara nella parte in cui sono state valutate le offerte tecniche ed economiche delle società concorrenti, nonché stilata la graduatoria provvisoria con relativa assegnazione della gara a B.P. Energia s.r.l.;

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati

NONCHÉ PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO

in forma specifica mediante conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto previa declaratoria di inefficacia del medesimo contratto eventualmente già sottoscritto ai sensi dell'art. 124 c.p.a. ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà quantificata in corso di causa;

e, quanto ai motivi aggiunti,

per l’annullamento

- di tutti gli atti già gravati col ricorso principale;

nonché:

- del provvedimento ATAC del 10 giugno 2021, recante “Esito verifiche ex art. 32 comma 7 del D.lgs. n. 50/2016” (doc. 20);

- di ogni atto dell'istruttoria che cha condotto all'adozione del provvedimento del 10/06/2021, nonché di ogni atto consequenziale o comunque connesso, anche non conosciuto all'odierno ricorrente, a quello impugnato.

NONCHE' PER IL RISARCIMENTO DEI DANNI

in forma specifica mediante conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto previa declaratoria di inefficacia del medesimo contratto eventualmente già sottoscritto ai sensi dell'art. 124 c.p.a. ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà quantificata in corso di causa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Atac S.p.A. e di B.P. Energia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2021 la dott.ssa R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Cn determina n. 18 del 12 febbraio 2021, Atac S.p.A. autorizzava l’istituzione di un sistema di qualificazione triennale ai sensi del combinato disposto dell’art. 134 e dell’art. 128 del D.lgs. 150/2016 per l’individuazione di operatori economici qualificati per la fornitura di gasolio desolforato, indicendo, contestualmente, una procedura negoziata senza pubblicazione del bando per

l’affidamento della fornitura in due lotti.

La procedura veniva esperita con il sistema dell’ e-procurement secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95 del D.lgs. 50/2016.

L’odierna ricorrente, N P S.p.A, e l’odierna controinteressata, B.P Energia S.r.l., venivano invitate a partecipare alla procedura con riferimento a entrambi i lotti.

Cn nota prot. n. 1614 del 18 marzo 2021, il Presidente della Cmmissione proponeva l’aggiudicazione provvisoria del lotto n.1 e del lotto n. 2 alla controinteressata B.P. Energia.

Cn missiva del 23 marzo 2021, Natalizia inviava alla stazione appaltante una richiesta di accesso agli atti e un’istanza di riesame, nella quale segnalava di essere risultata aggiudicataria, nel 2019, di un appalto Ctral dal quale la controinteressata era stata esclusa per pregressa risoluzione di altro appalto affidato dalla medesima stazione appaltante, circostanze in ordine alle quali invitava Atac “ ad un più approfondito controllo in ordine al possesso dei requisiti di qualificazione nonché alle dichiarazioni rese in sede di gara dalla BP Energia S.r.l. ”.

Cn successiva determinazione n. 0029 del 30 marzo 2021, respinta nelle more la richiesta di riesame con nota del 25 marzo 2021, Atac disponeva l’aggiudicazione definitiva dei due letti in favore di B.P. Energia.

Tale atto, unitamente agli atti endoprocedimentali indicati in epigrafe, veniva impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio, affidato ai seguenti motivi di doglianza:

I – Violazione e falsa applicazione di legge: art. 80, comma 5, lett. c) e f), comma 6 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza, correttezza e buona fede. Reiterato eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta, disparità di trattamento e manifesta irragionevolezza. Difetto di istruttoria e di motivazione.

II – Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 4, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 97 Cst. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della contraddittorietà ed illogicità manifesta.

La ricorrente domandava, altresì, il risarcimento del danno in forma specifica mediante conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto, previa declaratoria di inefficacia del medesimo contratto eventualmente già sottoscritto ai sensi dell'art. 124 c.p.a. ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà quantificata in corso di causa.

Atac S.p.A. e la controinteressata B.P. Energia si costituivano per resistere al ricorso.

Alla camera di consiglio dell’11 maggio 2021 il Cllegio, preso atto della rinuncia di parte ricorrente alla domanda cautelare, fissava l’udienza per la discussione del merito.

Cn nota del 10 giugno 2021, prot. n. 84441, Atac, all’esito delle verifiche di cui all’art. 32 co. 7 D.Lgs n.50/201, comunicava ai due concorrenti la legittimità dell’ammissione, della partecipazione e dell’aggiudicazione alla gara alla B.P. Energia.

L’atto veniva impugnato da N P con i motivi aggiunti, affidati ai seguenti motivi di ricorso:

I. Violazione e falsa applicazione di legge: art. 80, comma 5, lett. c), c bis), c ter) e f), comma 6 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Difetto i istruttoria e travisamento di fatto. Eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza, correttezza e buona fede. Reiterato eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta, disparità di trattamento e manifesta irragionevolezza.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 4, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 20 del Testo unico sull’Iva (d.P.R. n. 633/1972). Violazione dell’art. 97 Cst. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della contraddittorietà ed illogicità manifesta.

Anche tale ricorso era corredato da istanza risarcitoria in forma specifica o per equivalente.

Atac e B.P. Energia chiedevano il rigetto del gravame.

Cn ordinanza n. 3745 del 6 luglio 2021 l’istanza di sospensione cautelare dell’atto impugnato con i motivi aggiunti veniva respinta.

All’odierna udienza, in vista della quale le parti hanno depositato memorie, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Cn il primo motivo del ricorso introduttivo, reiterato e ulteriormente argomentato con il primo motivo aggiunto, N P ha sostenuto che l’aggiudicazione dei Lotti n. 1 e n. 2 in favore della B.P. Energia sarebbe, in primo luogo, illegittima per la presentazione, da parte dell’aggiudicatariA, di dichiarazione false o fuorvianti, sia in fase di qualificazione sia in sede di offerta.

E, infatti, la controinteressata, nei cui confronti Ctral S.p.A. ha disposto una risoluzione contrattuale nel corso del 2018 e una consequenziale esclusione da una successiva gara nel 2019, avrebbe falsamente dichiarato, nel DGEU e nel modello G, di non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali, falsa dichiarazione che avrebbe dovuto comportare la sua esclusione della procedura bandita da Atac ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.gls. 50/2016, a nulla valendo la menzione dell’avvenuta risoluzione in una dichiarazione allegata presentata dalla controinteressata unitamente all’offerta.

In via subordinata, e laddove non si volesse considerare B.P. Energia meritevole di automatica esclusione per la presentazione di dichiarazioni obiettivamente false e fuorvianti, la ricorrente osserva come l’aggiudicazione sarebbe comunque viziata in ragione del fatto che Atac avrebbe omesso di porre in essere una compiuta istruttoria in merito a quanto da essa denunciato nella fase procedimentale, limitandosi a recepire, acriticamente, quanto dichiarato in proposito dalla controinteressata.

Né, in favore di quest’ultima, potrebbe valere la circostanza che la vicenda risolutoria de qua non fosse, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, oggetto di annotazioni da parte dell’ANAC, atteso che la gravità dei fatti ne comporterebbe un’automatica rilevanza.

Le argomentazioni sono riprese e sviluppate nel primo motivo aggiunto, a mezzo del quale la ricorrente ha sostenuto che il provvedimento di conferma emesso all’esito della verifica presenterebbe le medesime criticità già evidenziate con riferimento all’aggiudicazione, non avendo la stazione appaltante applicato i principi che devono conformare l’attività di verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale.

E infatti, diversamente da quanto affermato da Atac, a nulla rileverebbe il fatto che la risoluzione è avvenuta in relazione a un periodo di proroga del contratto tra Ctral e B.P. Energia, né la oggettiva rilevanza dell’inadempimento potrebbe essere elisa dalla mancata iscrizione della vicenda contrattuale nel casellario Anac.

Cn riferimento a tale profilo, inoltre, la ricorrente evidenzia come la mancata produzione di un provvedimento di archiviazione da parte della resistente e della controinteressata lascerebbe desumere che il procedimento posto in essere dall’Autorità anticorruzione si sia, in realtà, concluso con l’applicazione di una sanzione che, pur non essendo menzionata nel Casellario, avrebbe dovuto in ogni caso essere dichiarata da B.P. Energia alla stazione appaltante.

La prospettazione non può essere condivisa.

Preliminarmente occorre considerare che le fattispecie previste dall’art. 80, comma 5, lettere c), c bis) e c ter) non producono un automatico effetto espulsivo, essendo comunque rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione concernente l'integrità e affidabilità del dichiarante.

In proposito l’Adunanza plenaria del Cnsiglio di Stato ha di recente affermato che: " La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d'appalto non ne comporta automaticamente l'esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l'integrità e l'affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità " (sentenza n. 20 agosto 2020, n. 16).

Il giudice di appello ha altresì chiarito come “ La ricostruzione dell'obbligo dichiarativo circa i negativi pregressi professionali del concorrente, al fine di verificare la completezza/parzialità del suo assolvimento, non può che rispecchiare la fattispecie sostanziale, in virtù del rapporto di simmetria ravvisabile tra fattispecie escludente sostanziale e fattispecie dichiarativa strumentale: sì che l'obbligo dichiarativo può sorgere solo quando la misura sanzionatoria sia rivelatrice, in potenza, di “significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto” o della commissione di un “grave illecito professionale ” (Cnsiglio di Stato sez. III, 22/12/2020, n.8236 pronunciata con riferimento alla dichiarazione dell’applicazione di una penale derivante a un ipotesi di inadempimento parziale).

Nel caso in esame, come puntualmente evidenziato da Atac con la nota prot. 45079 del 25 marzo 2021, occorre considerare come la risoluzione sia stata invocata da Ctral a rapporto contrattuale già esaurito (a tanto equivalendo la menzione di “risoluzione postuma” in più punti censurata dalla ricorrente), con riferimento a una inadempimento parziale, di rilievo minimale rispetto alla prestazione complessivamente svolta a norma di contratto, e oggetto di contenzioso, non ancora definito, in sede civile.

Inoltre, come ulteriormente argomentato con il provvedimento impugnato a mezzo dei motivi aggiunti e illustrato negli scritti difensivi della resistente, l’inadempimento lamentato da Ctral appariva contestato sulla base di modalità di verifica della cui correttezza, esaminata al fine incidentale di valutare la rilevanza dell’inadempimento, Atac ha motivatamente dubitato.

Della ritenuta tenuità e non ostatività dell’inadempimento contestato da Ctral, come pure risulta dagli atti di causa, oltre che dai richiamati provvedimenti di Atac, vi è conferma:

a) nella circostanza che la stessa Ctral abbia chiesto, a termine dell’esecuzione, una proroga nel contratto, ciò che presuppone necessariamente soddisfazione per l’esecuzione del contratto originariamente stipulato;

b) nella circostanza che Ctral ha richiesto la detta proroga con modalità sostanzialmente irrituali, tali per cui è dubbia l’effettiva permanenza del vincolo contrattuale al momento della contestazione dell’inadempimento;

c) nel fatto che Ctral ha pagato l’intero corrispettivo (ciò che è coerente con una valutazione secondo cu l’inadempimento non era stato di scarsa importanza) e nel fatto che parte del pagamento è successiva alla stessa contestazione di parziale inadempimento;

d) nella decisione di Ctral di escutere la fidejussione per soli € 80.151,26 (su € 1.126440,00 astrattamente posti a garanzia della fase di esecuzione in cui si collocherebbe la contestata fornitura di gasolio non da autotrazione), anche essa significativa della non particolare gravità dell’inadempimento ritenuto dalla committente;

e) nella decisione del giudice civile adito da B.P. Energia con ricorso ex art. 700 c.p.c, di ridurre di ulteriormente (rispetto agli 80,151,20 euro e per circa un mezzo) l’importo di cauzione legittimamente suscettibile di escussione;

f) nella perdurante pendenza della controversia civile.

La dichiarazione resa in sede di gara da B.P. Energia di “ non essersi resa responsabile nel corso di rapporti contrattuali con altre stazioni appaltanti di gravi inadempimenti contrattuali o di negligenze ”, pertanto non può essere, in ragione della rilevata non gravità dell’inadempimento, considerata falsa, ciò che trova conferma in quanto dichiarato dall’operatore economico nella nota allegata al DGUE, laddove la vicenda è menzionata al fine di descrivere compiutamente i fatti e ad evidenziare la non gravità dell’inadempimento ad essa contestato da Ctral, sanzionato, in conclusione con una minima penale.

Diversamente da quanto affermato da N P, inoltre, non vi era un obbligo di dichiarare l’esclusione dalla gara Ctral del 2019, la prova dell’iscrizione della quale nel casellario Anac non è stata fornita dalla ricorrente.

E’, in proposito, costante l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “ Per potersi ritenere integrata la causa di esclusione dell'art. 80, comma 5, lett. c), d.lg. n. 50/2016 ("omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione") è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino comunque dal Casellario informatico dell'ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento;
è stato, perciò, chiarito che eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal g.a., assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste dall'art. 80, comma 12, d.lg. n. 50/2016, qualora l'ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell'impresa interessata, in considerazione dell'importanza e della gravità dei fatti ”. (Tar Lombardia, Milano, sez. II, 9dicembre 2020, n.2468).

Cn il secondo motivo del ricorso introduttivo, N P ha sostenuto che l’aggiudicazione in favore di B.P. Energia sarebbe del pari illegittima per carenza, in capo all’aggiudicataria, del requisito economico-finanziario del fatturato richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis .

Risulterebbe, infatti, dalla stessa affermzione della controinteressata resa in sede di gara, che il fatturato globale da essa dichiarato nel periodo di riferimento è pari ad euro 82.516.785,5, mentre l’avviso di qualificazione richiedeva, per gli operatori economici che intendessero partecipare per entrambi i lotti, un fatturato pari ad almeno euro 83.500.000,00.

L’aggiudicataria, aggiunge ancora la ricorrente, era perfettamente consapevole di tale circostanza, tanto da aver ha allegato al DGUE un’ulteriore dichiarazione in cui indicava la ragione per la quale si poteva considerare ricorrente il requisito (sostanzialmente consistente nella mancata fatturazione, con riferimento a numerose forniture effettuate nel periodo di riferimento, delle accise, in ragione della parziale esenzione della quale godevano le stazioni appaltanti con le quali aveva avuto rapporti), motivazione, tuttavia, insufficiente a superare la chiara previsione di bando.

La circostanza poi che nella dichiarazione fosse contenuta la richiesta, laddove la ricostruzione proposta non fosse stata condivisa dalla stazione appaltante, di considerare l’offerta limitata alla partecipazione al lotto 1, integrerebbe, a giudizio della ricorrente, un’offerta condizionata, ciò ridonderebbe in ulteriore ragione di illegittimità dell’aggiudicazione.

Sempre con riferimento al fatturato, N P sottolinea poi come manchi, nell’offerta della controinteressata, l’indicazione del fatturato specifico, non essendo verosimile una totale coincidenza tra fatturato specifico e fatturato globale per una società che opera in differenti settori.

Anche tali argomentazioni sono è riprese e sviluppate nel secondo motivo aggiunto, con il quale la ricorrente ha contestato la valutazione sul punto posta in essere da Atac in sede di verifica dei requisiti.

In particolare N P contesta l’adesione di Atac alla ricostruzione della B.P. Energia, trasfusa nell’affermazione secondo la quale il requisito economico-finanziario del fatturato dichiarato dall’aggiudicataria sarebbe “ consono a quanto richiesto dalla S.A. ” in quanto “ se all’importo globale annuo si aggiunge il rimborso dovuto dallo Stato mediante provvedimenti di accredito di accisa si giunge a ritenere che la capacità economica in riferimento al fatturato globale è conforme a quello richiesto dalla legge di gara ”.

Tale argomentazione, oltre che in contrasto con la lettera del bando, sarebbe pure non allineata con la definizione di fatturato contenuta nell’art. 20 del Testo Unico sull’IVA (D.P.R. n. 633/1972), secondo il quale il fatturato è “ l’ammontare complessivo delle cessioni di beni e delle prestazioni di servizi dallo stesso effettuate, registrate o soggette a registrazione con riferimento a un anno solare ”.

Anche in questo caso, continua la ricorrente, il dichiarato possesso di un requisito in concreto insussistente rileverebbe quale violazione dell’art. 80 del Cdice dei Cntratti, c. 5, lett. f-bis), trattandosi di una condotta commissiva evidentemente in contrasto con la lex specialis .

La ricorrente richiama poi quanto già osservato nel ricorso introduttivo con riferimento all’assenza di autonoma indicazione del fatturato specifico e di offerta condizionata.

La doglianza è fondata in parte, nei limiti appresso specificati.

In primo luogo deve osservarsi come la ricostruzione di N P non possa essere condivisa laddove lamenta la mancata indicazione separata di un fatturato specifico, atteso che, nel caso in esame, la coincidenza tra la misura di quest’ultimo e l’importo del fatturato generale è stata riconosciuta da Atac, in sede di verifica ex art. 32 co. 7 del D.Lgs n.50/2016, sulla base dell’esame delle fatture prodotte, facendo applicazione del consolidato orientamento secondo cui, al fine di individuare il fatturato rilevante in materia di appalti, devono considerarsi anche le forniture relative a settori analoghi (cfr., da ultimo, Cnsiglio di Stato sez. V, 31 marzo 2021, n.2683, che, con ampi richiami giurisprudenziali, ha ribadito che “ Nel caso in cui il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi svolti ed inerenti all'oggetto dell'appalto, le precedenti esperienze, anche se non identiche a quelle oggetto dell'appalto, devono essere, pur sempre, collegate secondo un criterio di analogia o inerenza ”).

Sul punto è rimasto incontestato quanto affermato dalla B.P. Energia, secondo la quale, in base al codice