Pubblicato il 03/01/2023

N. 00062/2023 REG.PROV.COLL.

N. 11492/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11492 del 2022, proposto da C.S.I. - Consorzio Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G M e G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Stabile Impero, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Petrarca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio legale del predetto avvocato in Isernia, via Occidentale, 148;

per l’annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione, comunicato al ricorrente CSI con la nota prot. n. RFI-DAC n. P/2022/0003581 dell’8 agosto 2022, della procedura aperta n. DAC.0212.2021, indetta da RFI S.p.a. per “l’affidamento dei servizi di pulizia e mantenimento del decoro in locali e aree aperti al pubblico e non (comprensivi i servizi igienici) dislocati nell’area Sicilia orientale” – CIG 8953507BB4;

- del provvedimento del RUP datato 04/08/2022 con il quale è stata proposta l’aggiudicazione della procedura aperta n. DAC.0212.2021 a favore del Consorzio Stabile Impero;

- della comunicazione (priva di data) inviata dal Presidente della commissione di gara agli operatori economici ammessi, recante comunicazione dei punteggi e della graduatoria provvisoria;

- dei verbali di seduta di gara del 13/12/2021, del 20/12/2021, del 08/03/2022, del 16/03/2022 e del 11/02/2022, nonché di tutti i verbali di gara, ancorché non conosciuti, in cui sono state registrate le valutazioni delle offerte tecniche, valutati i giustificativi e concluso per la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria;

- del bando di gara pubblicato in data 29/10/2021 sul supplemento alla G.U.U.E. 2021/S211-557125, e in data 05/11/2021 sulla G.U.R.I. n. 128, con il quale Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. - Direzione Acquisti ha indetto la procedura di cui si discute e, segnatamente Sez. III.

2.1. e Sez. II.1.4;

- del disciplinare di gara;

- dell’allegato 9 – recante il modello di dichiarazione sul rispetto dei C.C.N.L. e dell’allegato 9 al disciplinare di gara – recante i criteri di valutazione dell’offerta tecnica;

- del provvedimento con cui è stata disposta l’integrazione dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso a quelli impugnati;

nonché per l’annullamento ai sensi e per gli effetti dell’art. 116, comma 2, c.p.a. della nota prot. n. RFI_DAC/A0011/P/2022/0003671 datata 22/08/2022 (doc. 7), con cui Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. ha rigetto l’istanza di accesso agli atti, per finalità difensive, presentata da C.S.I. - Consorzio Servizi Integrati in data 12/08/2022;

nonché in ogni caso, per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e del Consorzio Stabile Impero;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2022 il dott. L B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (di seguito, per brevità, anche “ RFI ” o “ stazione appaltante ”) con bando pubblicato in data 29 ottobre 2021 sul Supplemento alla G.U.U.E 2021/S 211-557125, in data 5 novembre 2021 sul foglio inserzioni della G.U.R.I. n. 128 e per estratto sui quotidiani nazionali e sui quotidiani a diffusione locale, nonché sul sito Internet www.gare.rfi.it e sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, indiceva la procedura aperta n. DAC.0212.2021 per “ l’affidamento dei servizi di pulizia e mantenimento del decoro in locali ed aree aperti al pubblico e non (comprensivi i servizi igienici) dislocati nell’area Sicilia Orientale ” - CIG 8953507BB4.

1.1. La gara, a lotto unico con un importo a base d’asta pari a euro 4.372.438,50 al netto d’I.V.A., prevedeva quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica (componente “Qualità”) e un massimo di 30 punti per l’offerta economica (componente “Prezzo”).

1.2. RFI, nella sezione II.1.4) del bando, inerente alla descrizione dell’appalto, rendeva inter alia noto che ai sensi dell’art. 23, comma 16, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recante “Codice dei contratti pubblici” (di seguito, anche “c.c.p.”) “ il CCNL preso a riferimento per il costo della manodopera è il Contratto della Mobilità Area Contrattuale delle Attività Ferroviarie, livelli B1, B2, B3, C1, D1, D2, E1, E2, E3, F1 e F2 e che la percentuale di incidenza della manodopera è pari al 90% In questa procedura di gara si procederà ai sensi dell’art. 133 co. 8 del d.lgs. 50/2016 ”.

1.3. La stazione appaltante, nella sezione III.2.1) del bando, inerente alle “Informazioni relative ad una particolare professione”, prevedeva le seguenti clausole di carattere contrattuale e sociale “ L’Appaltatore è tenuto ad applicare ai propri dipendenti utilizzati per le attività oggetto del presente Contratto il CCNL della Mobilità Area Contrattuale delle Attività Ferroviarie. Detto contratto dovrà essere applicato per tutta la durata dell’appalto. L’Appaltatore è tenuto ad assumere prioritariamente e con passaggio diretto gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore e dell’eventuale subappaltatore uscente (vedi apposito allegato allo schema di contratto), a condizione che siano armonizzabili e coerenti con l’organizzazione di impresa prescelta dall’appaltatore subentrante e in relazione al perimetro e/o ai volumi delle lavorazioni/servizi oggetto di appalto ”.

1.4. L’allegato n. 9 del disciplinare di gara, relativo ai “Criteri di valutazione delle offerte”, individuava gli elementi e sub-elementi di valutazione sia ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, sia ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta economica.

1.4.1. Più in particolare, per quel che concerne la valutazione dell’offerta tecnica, venivano individuati due elementi, vale a dire la “Organizzazione” e la “Esperienza specifica” – in conformità a quanto previsto al paragrafo II.2.5) del bando – assegnando rispettivamente, nell’ambito del punteggio massimo di 70 punti, il punteggio di 57 e 13 punti. La concreta attribuzione di tale punteggio alle singole offerte presentate dagli operatori economici partecipanti era, poi, affidata all’applicazione dei sub-elementi valutativi nei quali i predetti criteri erano stati articolati dalla stazione appaltante.

1.4.2. A tale ultimo riguardo, giova evidenziare che RFI, per l’elemento “Organizzazione”, aveva previsto otto distinti sub-elementi ruotanti intorno al parametro del monte ore offerto in relazione a quello posto a base di gara, alla tipologia di impianti e alla tipologia di servizi di pulizia da rendere.

Per quel che concerne l’elemento della “Esperienza specifica”, la stazione appaltante aveva invece previsto tre distinti sub-elementi relativi al “Sistema Gestione Ambiente” (b.1.1), alla “Sicurezza” (b.1.2) e alla “Corporate social responsibility” (b.1.3).

1.4.3. Del pari anche con riferimento alla offerta economica, RFI aveva previsto che la valutazione e l’attribuzione del punteggio avvenisse mediante l’applicazione di quattro distinti sub-elementi.

1.5. Nove distinti operatori economici presentavano la propria offerta entro il termine fissato dalla lex specialis .

1.5.1. La Commissione di gara, completate le operazioni di valutazione delle offerte, stilava la graduatoria di merito, nella quale risultava primo graduato il Consorzio Stabile Impero con un punteggio totale di 90,586 punti, di cui 62,543 punti per la parte tecnica e 28,043 punti per la parte economica (cfr. allegato al verbale della Commissione di gara sottoscritto digitalmente in data 21 marzo 2022, doc. 13 della produzione della parte ricorrente).

Il ricorrente Consorzio Servizi Integrati (di seguito, per brevità, anche “ CSI ”) si collocava, invece, in ottava posizione con un punteggio complessivo pari a 81,010 punti, di cui 58,205 punti per la parte tecnica e 22,805 punti per la parte economica (cfr. allegato al verbale della Commissione di gara sottoscritto digitalmente in data 21 marzo 2022, doc. 13 della produzione della parte ricorrente).

1.6. RFI, espletata la verifica di congruità dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile Impero sulla base di quanto previsto dalla normativa vigente e dalla lex specialis (lett. J) del disciplinare di gara), procedeva ad aggiudicare la gara in questione, con provvedimento del 4 agosto 2022 (cfr. doc. 14 della produzione di parte ricorrente), in favore del predetto operatore economico.

1.7. CSI, dopo aver ricevuto la comunicazione relativa all’aggiudicazione di detta gara, formulava istanza di accesso difensivo a tutta la documentazione di gara, ivi inclusi i documenti acquisiti d’ufficio dalla stazione appaltante anche in relazione alla eventuale verifica di anomalia delle offerte, invocando a sostegno della stessa gli articoli 53 c.c.p., 22 e ss. della legge 7 agosto 1990 n. 241, nonché il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (cfr. doc. 8 della produzione di parte ricorrente).

1.8. RFI, con nota protocollata in data 22 agosto 2022, rigettava l’istanza di accesso di CSI con la seguente motivazione “ Vi rappresentiamo che la società C.S.I. – Consorzio Servizi Integrati, si è classificata all’ottava posizione in graduatoria. Pertanto, l’istanza non può essere accolta in quanto non si ravvisa un interesse diretto, concreto e attuale, collegato ad una posizione qualificata dell’istante ” (cfr. doc. 7 della produzione di parte ricorrente).

2. CSI insorgeva avverso l’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Stabile Impero, la comunicazione recante l’indicazione dei punteggi e della graduatoria provvisoria, i verbali di gara, il bando e il disciplinare, l’allegato 9 – recante il modello di dichiarazione sul rispetto del C.C.N.L., l’allegato 9 al disciplinare di gara – recante i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, il provvedimento di integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione, nonché la nota con la quale RFI aveva rigettato la suddetta istanza di accesso.

2.1. Tale gravame veniva inizialmente proposto dinanzi al T.A.R. Sicilia, sezione staccata di Catania il quale, con ordinanza n. 2641 del 7 ottobre 2022, dichiarava il proprio difetto di competenza in favore del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio.

Il Consorzio ricorrente procedeva, quindi, a riassumere il giudizio dinanzi a questo Tribunale.

2.2. Il presente gravame risulta affidato a tre distinti motivi di ricorso, con i quali si contesta la legittimità degli atti e provvedimenti impugnati per violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili, chiedendo, per l’effetto, l’annullamento degli impugnati atti di gara con ogni consequenziale statuizione in ordine agli obblighi conformativi gravanti sulla stazione appaltante e la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more eventualmente stipulato, nonché l’annullamento del diniego di accesso alla documentazione di gara opposto da RFI.

2.2.1. Con il primo motivo di ricorso il Consorzio ricorrente contestava la legittimità degli atti e provvedimenti impugnati per “ Violazione degli artt. 30, 50 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 67 della direttiva 24/2014/UE;
eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione del principio di effettività ed efficacia della valutazione qualitativa;
eccesso di potere per violazione della Linea guida ANAC n. 2, recanti “offerta economicamente più vantaggiosa” - approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016. Aggiornate al D. lgs 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018;
violazione del divieto di commistione tra criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti la valutazione dell’offerta;
violazione dei principi di massima partecipazione e par condicio;
violazione dei principi di non discriminazione e proporzionalità e buon andamento;
violazione dei principi di efficienza, efficacia e proporzionalità;
violazione dell’art. 97 Cost. ”.

2.2.1.1. Più in particolare, CSI, con il primo mezzo di gravame, contestava la legittimità dei criteri di valutazione dell’offerta economica in quanto gli stessi mirerebbero a valorizzare unicamente gli aspetti quantitativi della offerta (nel caso di specie, il monte ore proposto), precludendo lo svolgimento di un confronto concorrenziale effettivo sugli aspetti tecnico-qualitativi. Tale profilo di illegittimità, secondo la prospettazione della parte ricorrente, investirebbe anche i criteri automatici di tipo on/off in quanto, venendo in rilievo un appalto complesso relativo all’affidamento di un servizio ad alta intensità di manodopera, l’applicazione degli stessi risulterebbe suscettibile di vanificare il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, impedendo alla stazione appaltante di esprimere una valutazione di tipo soggettivo. Per tali ragioni, il Consorzio ricorrente asserisce che la scelta valutativa operata da RFI si porrebbe in contrasto anche con le Linee guida ANAC.

2.2.1.2. Con tale mezzo di gravame, CSI contestava anche il fatto che con riferimento all’attribuzione del punteggio in relazione all’elemento tecnico della “Esperienza specifica”, i sub-elementi individuati da RFI sarebbero tesi a premiare esclusivamente elementi soggettivi dell’impresa, in contrasto con l’art. 95, comma 6, c.c.p. e in violazione del divieto di commistione tra criteri soggettivi di pre-qualificazione e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta.

2.2.2. Con il secondo motivo di ricorso, il Consorzio ricorrente contestava la legittimità degli atti e provvedimenti impugnati per “ Violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e art. 41 Cost., nonché dei principi di massima partecipazione e di proporzionalità e ragionevolezza;
eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica ed errore nei presupposti di fatto. Violazione del principio di par condicio competitorum. Violazione della delibera ANAC n. 838 del 21.12.2021 ”.

2.2.2.1. Più in particolare, CSI, con il secondo mezzo di gravame, contestava la legittimità della prescrizione del bando con la quale la stazione appaltante aveva imposto ai concorrenti l’applicazione di uno specifico Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro, ossia quello della “Mobilità Area Contrattuale delle Attività Ferroviarie”. Ciò, nella prospettazione della parte ricorrente, avrebbe falsato il confronto concorrenziale, precludendo – in uno con gli illegittimi criteri contestati con il primo motivo di ricorso – a CSI, nella sua qualità di gestore uscente del servizio, di formulare una offerta competitiva.

CSI, in proposito, si doleva del fatto che la propria offerta economica non sarebbe stata competitiva, come emergerebbe dal raffronto della stessa con quella degli altri concorrenti che, a suo dire, avrebbero fatto applicazione di un differente C.C.N.L., ossia quello Multiservizi. Gli esiti della gara risulterebbero, dunque, illegittimi, così come pure illegittime sarebbero le prescrizioni della lex specialis inerenti alla clausola sociale.

2.2.3. Con il terzo motivo di ricorso, il Consorzio ricorrente contestava la legittimità del diniego di accesso agli atti di gara per “ Violazione dell’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016;
violazione dell’art. 24 l. n. 241/1990;
difetto di motivazione;
eccesso di potere;
violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, e del diritto di difesa ex art. 24 Cost. ”.

2.3. Si costituivano in giudizio, per resistere al presente ricorso, sia RFI, nella sua qualità di stazione appaltante resistente, sia il controinteressato Consorzio Stabile Impero, nella sua qualità di aggiudicatario della commessa pubblica per cui è causa.

2.4. RFI eccepiva, innanzitutto, l’inammissibilità di questioni nuove non dedotte nel ricorso inizialmente proposto dinanzi al T.A.R. Sicilia, sezione staccata di Catania. In proposito, la stazione appaltante contestava il fatto che CSI, in sede di riassunzione del ricorso dinanzi a questo Tribunale, avrebbe articolato un nuovo motivo di doglianza, lamentando l’illegittimità dell’assetto della gara all’esito delle valutazioni operate da RFI. Si tratterebbe, secondo RFI, di un nuovo e inammissibile motivo di ricorso che la parte ricorrente avrebbe articolato per superare le eccezioni di inammissibilità sollevate già dinanzi al T.A.R. Sicilia, sezione staccata di Catania, che appuntano sulla tardiva proposizione di un gravame essenzialmente volto a contestare, ex se , la legittimità di disposizioni della lex specialis preclusive di una effettiva partecipazione concorrenziale alla gara e della formulazione di una offerta competitiva.

2.4.1. RFI, inoltre, eccepiva anche l’inammissibilità e comunque l’irricevibilità del ricorso per decorso del termine di decadenza di cui all’art. 120 c.p.a. Tale eccezione, in particolare, appuntava sul fatto che CSI, dopo aver partecipato alla gara e non aver conseguito l’aggiudicazione, si sarebbe limitato ad azionare l’interesse strumentale alla riedizione della gara invocando tardivamente l’illegittimità delle impugnate prescrizioni della lex specialis che, invece, laddove ritenute immediatamente preclusive di un’utile partecipazione alla gara avrebbero dovuto essere tempestivamente impugnate, pena l’illegittimo aggiramento dei termini decadenziali di impugnazione. A riprova di ciò deporrebbe il fatto che CSI, pur avendo formalmente impugnato l’aggiudicazione e gli esiti della valutazione delle offerte, non avrebbe mosso alcuna specifica censura, neppure in termini di illegittimità derivata, avverso l’operato della stazione appaltante.

2.4.2. RFI eccepiva, poi, l’inammissibilità e l’infondatezza dei primi due motivi di censura. Quanto, invece, al terzo motivo di censura, RFI ne eccepiva l’improcedibilità o l’inammissibilità, in ragione del fatto che, in data 17 ottobre 2022, era stato consentito l’accesso alla documentazione di gara prodotta da tutti i concorrenti collocati, nella graduatoria di merito, in posizione poziore rispetto a quella del Consorzio ricorrente.

2.4.2.1. In proposito, ad avviso di RFI, risulterebbe dilatoria la PEC di CSI del 20 ottobre 2022 (cfr. doc. 21 della produzione di parte ricorrente), con la quale sarebbe stata lamentata la mancata ostensione dei giustificativi dell’offerta presentata dai partecipanti alla gara diversi dal Consorzio Stabile Impero. Sul punto, RFI evidenziava che la mancata ostensione di tale documentazione risulterebbe del tutto legittima, trattandosi di informazioni allo stato non conosciute, né valutate dalla stazione appaltante, in conformità con quanto disposto dalla lex specialis che prevedeva che il file contenente i giustificativi dell’offerta “ verrà aperto e valutato dal RUP esclusivamente nell’ipotesi in cui si renda necessario provvedere alla verifica di anomalia ”. Peraltro, a causa di un errore occorso in fase di ostensione della documentazione richiesta da CSI, RFI aveva anche prodotto il file contenente i giustificativi dell’offerta del concorrente Servizi Integrati S.r.l.

2.5. Anche il Consorzio Stabile Impero eccepiva la tardività del ricorso, nonché la sua infondatezza nel merito.

2.6. La Sezione, con ordinanza n. 6747 del 29 ottobre 2022, respingeva l’istanza cautelare formulata dal Consorzio ricorrente, anche in ragione di profili di tardività del gravame già prima facie emergenti ed espressamente elevati ad autonomo motivo di reiezione della domanda cautelare.

2.7. In vista dell’udienza pubblica del 21 dicembre 2022, CSI depositava una memoria con la quale controdeduceva all’eccezione di tardività del ricorso argomentando nel senso che “ tanto per le clausole attributive del punteggio tecnico, che per il vincolo all’applicazione di un determinato CCNL, gli effetti si sono prodotti esclusivamente nella fase dell'aggiudicazione, ed a partire da tale momento sono diventate pertanto lesive . In particolare, per quanto attiene la clausola attributiva dei punteggi tecnici, la stessa ha inciso sulla valutazione dell’offerta tecnica, all’esito delle operazioni di gara, senza, però, compromettere ab origine la possibilità per la ricorrente di presentare una valida offerta ” (cfr. pag. 3 della memoria di parte ricorrente depositata in data 5 dicembre 2022). CSI, inoltre, controdeduceva anche con riguardo alle ulteriori eccezioni sollevate dalle controparti processuali, insistendo per l’accoglimento del gravame.

2.8. RFI depositava una memoria di replica con la quale ribadiva le eccezioni sollevate in precedenza, instando per la reiezione del ricorso.

2.9. All’udienza pubblica del 21 dicembre 2022 la causa veniva discussa e poi trattenuta in decisione. Tanto la parte ricorrente, quanto il controinteressato chiedevano la pubblicazione anticipata del dispositivo ai sensi dell’art. 119, comma 5, c.c.p.

3. Il Collegio, in via preliminare, ritiene meritevole di accoglimento la censura di inammissibilità sollevata da RFI in ordine alla surrettizia formulazione di un nuovo motivo di ricorso, articolato da CSI per la prima volta in sede di riassunzione del giudizio dinanzi a questo Tribunale.

Pertanto, le doglianze mosse avverso gli atti e i provvedimenti impugnati saranno oggetto di delibazione tenuto esclusivamente conto del tenore della originaria formulazione e del relativo significato processuale, per come emergenti dal ricorso introduttivo.

4. Il Collegio ritiene che il ricorso in esame sia irricevibile, inammissibile e comunque infondato e, quindi, debba essere respinto.

5. Il primo motivo di ricorso risulta inammissibile e comunque infondato.

5.1. Giova a riguardo preliminarmente evidenziare che la decidibilità nel merito delle censure articolate con tale motivo di ricorso deve necessariamente passare per la previa verifica della sussistenza, in capo al ricorrente, di un interesse diretto, concreto e attuale correlato alla situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio.

5.1.1. Nella fattispecie in esame, alla luce della complessiva impostazione del ricorso, del tenore delle censure articolate e del petitum , emerge come CSI abbia inteso azionare solo l’interesse strumentale alla riedizione della procedura evidenziale per cui è causa e non anche l’interesse legittimo pretensivo ad ottenere l’aggiudicazione.

5.1.2. Il Collegio ritiene, sotto tale profilo, che nel caso di specie il presente gravame difetti di una delle condizioni dell’azione prescritta ex lege (art. 100 del codice di procedura civile, in combinato disposto con l’art. 39 c.p.a.) per la sua decidibilità nel merito, data dall’interesse al ricorso inteso come “ prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato ” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).

5.1.3. L’interesse a ricorrere, inoltre, è espressione della concezione soggettiva della tutela giurisdizionale, propria anche del processo amministrativo (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4), e ad esso è attribuita una funzione di filtro processuale, fino a divenire strumento di selezione degli interessi meritevoli di tutela (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22). Di recente, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ulteriormente chiarito che “ Il codice del processo amministrativo fa più volte riferimento, direttamente o indirettamente, all’interesse a ricorrere: all’art. 35, primo comma, lett. b) e c), all’art. 34, comma 3, all’art. 13, comma 4-bis e, in modo più sfumato, all’art. 31, primo comma, sembrando confermare, con l’accentuazione della dimensione sostanziale dell’interesse legittimo e l’arricchimento delle tecniche di tutela, la necessità di una verifica delle condizioni dell’azione (più) rigorosa. Verifica tuttavia da condurre pur sempre sulla base degli elementi desumibili dal ricorso, e al lume delle eventuali eccezioni di controparte o dei rilievi ex officio, prescindendo dall’accertamento effettivo della (sussistenza della situazione giuridica e della) lesione che il ricorrente afferma di aver subito. Nel senso che, come è stato osservato, va verificato che ‘la situazione giuridica soggettiva affermata possa aver subito una lesione’ ma non anche che ‘abbia subito’ una lesione, poiché questo secondo accertamento attiene al merito della lite ” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22).

5.1.4. Tuttavia, se è vero che sulla scorta della ricordata concezione soggettiva la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo assume un rilievo sostanziale, con conseguente superamento della tradizionale concezione dell’interesse solo occasionalmente protetto, nella materia degli affidamenti pubblici anche l’interesse strumentale risulta, in determinate ipotesi, meritevole di tutela. Sul punto, dalla giurisprudenza eurounitaria (si vedano, tra le tante, CGUE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, causa C-689/13, Puligienica Facility Esco S.p.A.;
CGUE, Decima sezione, 5 settembre 2019, causa C-333/18, Lombardi S.r.l.) emerge come anche l’interesse strumentale alla riedizione della gara sia meritevole di tutela ogniqualvolta il ricorrente abbia contestato l’indizione ex se della gara o l’inutilità della sua eventuale partecipazione in ragione della presenza di clausole della lex specialis di carattere immediatamente escludente, ovvero ancora quando al ricorrente principale vittorioso in giudizio sia precluso il conseguimento dell’utilità finale dell’aggiudicazione, stante il coevo accoglimento di un opposto ricorso incidentale (in quest’ultima ipotesi, tuttavia, la tutela dell’interesse strumentale assume un carattere secondario e meramente eventuale).

5.1.5. Il caso in esame, invero, si appalesa alquanto peculiare in quanto anche con riferimento al primo motivo di ricorso CSI, che pure ha partecipato alla gara, ha dedotto in giudizio unicamente l’interesse strumentale alla riedizione della gara, formulando richieste eminentemente demolitorie. Se, da un lato, la tutela di un siffatto interesse risulta in astratto ammissibile nei termini sopra richiamati, con il presente gravame il Consorzio ricorrente, pur contestando, di fatto, la violazione delle regole che presiedono all’individuazione del criterio di aggiudicazione – che per i servizi ad alta intensità di manodopera risulta ex lege vincolato, dovendo la stazione appaltante necessariamente fare ricorso a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – tratteggia una possibile lesione dell’interesse azionato connessa all’esito della valutazione delle offerte operata dalla Commissione di gara.

5.1.6. In questi termini, tuttavia, il ricorso si appalesa inammissibile per difetto di interesse in quanto CSI non agisce per ottenere l’aggiudicazione – tanto è vero che, pur posizionandosi in ottava posizione nella graduatoria di merito, non muove alcuna censura nei confronti degli operatori economici che ricoprono le poziori posizioni che vanno dalla seconda alla settima, rimanendo virtualmente soccombente alla prova di resistenza che avrebbe dovuto superare per conseguire il bene della vita correlato all’interesse legittimo pretensivo non azionato e non più azionabile in questo giudizio per decorso dei termini decadenziali – bensì, principaliter , per ottenere la riedizione della gara, pur non versando in alcuna delle situazioni per le quali l’azionabilità di un simile interesse risulta ammissibile.

5.1.7. Laddove, per converso, le censure articolate con il primo motivo di ricorso fossero tese a far emergere che la contestazione di un sostanziale mutamento del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – evincibile dal fatto che CSI lamenta che i sub-criteri di valutazione della componente tecnica avrebbero prodotto l’effetto di appiattire la valutazione sugli elementi quantitativi, in uno con gli automatismi correlati alla previsione di criteri on/off – il ricorso risulterebbe comunque tardivo. Invero, sulla scorta dei principi eurounitari che presiedono allo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, applicabili anche alle procedure di gara regolate dal Codice dei contratti pubblici, l’affidamento delle commesse pubbliche deve necessariamente avvenire nel rispetto del leale confronto concorrenziale, nonché secondo regole rispettose dei principi di legalità e par condicio competitorum , con conseguente onere di immediata impugnazione delle clausole immediatamente lesive, per gli operatori economici potenzialmente interessati a conseguire un affidamento pubblico.

Peraltro, quando la violazione dei principi che informano le procedure di evidenza pubblica risulta già immediatamente evidente e percepibile al momento dell’indizione della gara – come nel caso di specie, in quanto secondo la prospettazione della parte ricorrente sarebbe stato illegittimamente precluso il confronto concorrenziale con riguardo agli aspetti qualitativi del servizio messo a gara – posporre l’impugnazione della lex specialis fino al momento dell’aggiudicazione non solo non risulta coerente, ma si pone anche in contrasto con il dovere di leale collaborazione e con i principi di economicità dell’azione amministrativa e di legittimo affidamento, immanenti anche nel procedimento amministrativo che governa le procedure evidenziali.

5.2. Il Collegio, ad abundantiam , ritiene che le censure articolate con il primo motivo di ricorso risultino anche infondate per le seguenti ragioni.

5.2.1. Il Collegio osserva, in via preliminare, che secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale “ la scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico;
e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta ” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2021, n. 225;
Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5158;
Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602;
Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2015, n. 3105;
Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2016, n. 1661;
Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2014 n. 1668;
T.A.R. Lazio, sez. I- ter , 21 febbraio 2022, n. 2016). Nella fattispecie in esame, il Collegio non ravvisa alcuna macroscopica illogicità, irragionevolezza e irrazionalità nei criteri adottati da RFI, che per converso risultano legittimi, anche sotto il profilo della trasparenza e intellegibilità.

5.2.2. Oltretutto, non può essere condivisa la prospettazione di CSI secondo la quale le gravate prescrizioni della lex specialis impedirebbero lo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale sugli aspetti qualitativi dell’offerta, con appiattimento dello stesso esclusivamente sugli aspetti di carattere quantitativo (monte ore offerto rispetto al monte ore mandato in gara).

5.2.3. Vale in primo luogo evidenziare che la valutazione della componente tecnica dell’offerta non risulta affidata unicamente a sub-elementi quantitativi rispetto ai quali l’attribuzione del punteggio è correlata al monte-ore offerto, posto che all’elemento valutativo della “Organizzazione” si affianca il distinto elemento valutativo della “Esperienza specifica”, al quale è associato un punteggio tutt’altro che simbolico. La previsione di tali specifici elementi di valutazione – a loro volta articolati in più sub-elementi – consentiva ab initio alla stazione appaltante di svolgere una seria valutazione degli aspetti qualitativi delle singole offerte presentate dagli operatori concorrenti.

5.2.4. Peraltro, il criterio qualitativo della esperienza, sulla scorta della declinazione fattane da R.F.I. mediante la previsione dei sopra richiamati sub-elementi valutativi, risulta idoneo a consentire alla stazione appaltante di operare un vaglio anche sugli aspetti relativi ai profili ambientali, della salute e della sicurezza, così come richiesto dalle previsioni del Codice dei contratti pubblici.

5.3. Con riguardo a tale ultimo profilo, non risultano meritevoli di accoglimento le doglianze della parte ricorrente che appuntano sul carattere automatico dell’attribuzione del punteggio in relazione all’elemento della “Esperienza specifica”. Infatti, se è vero che i sub-elementi valutativi b.1.1) e b.1.2) sono riconducibili alla categoria dei criteri on/off , il sub-elemento valutativo b.1.3) prevede un range di punteggio compreso tra 0 e 7 che la Commissione di gara ha assegnato in base al dichiarato valore del rating posseduto dall’operatore economico offerente e alla data di scadenza di validità del certificato. In proposito, giova ulteriormente considerare che il punteggio massimo suscettibile di essere attribuito in relazione al sub-elemento valutativo b.1.3) – ossia, pari a 7 punti – risulta essere di gran lunga più consistente di quello conseguibile in relazione ai sub-elementi b.1.1) e b.1.2) – pari, ciascuno, a tre punti –.

5.4. Neppure risultano fondate le doglianze che appuntano sulla asserita illegittima commistione tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

5.4.1. In proposito, vale evidenziare che la giurisprudenza amministrativa ha di recente affermato che “ Il dogma di una assoluta, invalicabile, incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione può dirsi dunque tramontato, nel nuovo diritto dei contratti pubblici ”, specificando che ciò vale “ se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta ” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4283;
Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026).

Più di recente, il Consiglio di Stato ha a riguardo affermato che “ il rigoroso limite entro cui è normativamente ammessa una commistione tra requisiti di carattere soggettivo ed aspetti oggettivi delle offerte è giustificato dall’esigenza, espressa dal comma 1 del medesimo art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, che i criteri di aggiudicazione assicurino «una concorrenza effettiva» e che, secondo quanto invece previsto dal comma 2 della medesima disposizione, siano rispettati i «principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento». Le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali ora enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che, per contro, i criteri di aggiudicazione non siano preconfezionati in modo di assicurare un vantaggio ad un singolo operatore economico a prescindere dai contenuti delle offerte destinate ad essere presentate nella gara, ovvero che – secondo quanto affermato dal Tribunale – si determinino «asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo» ” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 611 del 24 gennaio 2020).

5.4.2. Nella fattispecie in esame i contestati profili di carattere soggettivo non superano il limite tracciato dalla giurisprudenza amministrativa ai fini dell’ammissibilità della commistione tra tali requisiti e gli elementi oggettivi di valutazione, in quanto non risultano ex se suscettibili di conferire alcun indebito vantaggio concorrenziale o trattamento preferenziale a specifici operatori economici. Le certificazioni oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione di quota parte del punteggio tecnico, peraltro, investono profili afferenti all’ambiente, alla salute e alla sicurezza che consentono di apprezzare il contenuto e l’affidabilità dell’offerta facendone emergere il pregio qualitativo e consentendo alla stazione appaltante di operare una differenziazione tra le proposte degli operatori partecipanti alla gara, concorrendo alla scelta di quella più meritevole.

6.1. Il Collegio ritiene, poi, sicuramente fondata l’eccezione di irricevibilità e inammissibilità del gravame sollevata da RFI e dal Consorzio Stabile Impero con riguardo alle censure articolate con il secondo motivo di ricorso. Infatti il Consorzio ricorrente, pur azionando unicamente l’interesse strumentale alla riedizione della gara e censurando, con il predetto mezzo di gravame, l’intrinseca illegittimità delle prescrizioni della lex specialis che imponevano l’applicazione di uno specifico C.C.N.L., non ha provveduto alla immediata impugnazione delle stesse, decidendo di agire in giudizio solo dopo aver appreso dell’esito a sé sfavorevole della procedura evidenziale per cui è causa.

6.2. In proposito, come già evidenziato in precedenza, il Collegio osserva come la giurisprudenza amministrativa abbia avuto modo di affermare che la regola dell’impugnabilità della lex specialis solo unitamente agli atti che ne danno concreta attuazione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1), ha da tempo conosciuto due ordini di temperamenti. In particolare, la giurisprudenza amministrativa ha ammesso l’immediata impugnazione della lex specialis quando l’interesse a ricorrere dipende: i) da clausole del bando che, in quanto contemplanti requisiti di ammissione alla procedura, risultino impeditive della partecipazione dell’interessato alla gara; ii) da clausole del bando che prevedano oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati.

6.3. Più di recente, la giurisprudenza amministrativa ha ampliato il novero dei casi nei quali si reputa sussistente l’interesse a impugnare direttamente la lex specialis di gara a prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazione. In proposito, è stato affermato che “ secondo l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale seguito (Cons. Stato, Ad.Plen. 26 aprile 2018, n. 4;
sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789;
18 luglio 2019, n. 5057;
8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l’esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l’impugnazione, laddove altrimenti l’operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché l’operatore contesti in radice l’indizione della gara ovvero all’inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente;
in tali ipotesi, infatti, la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità sul piano della funzionalità giustiziale ” (cfr., ex multis , T.A.R. Sicilia, sezione staccata di Catania, sez. IV, 19 giugno 2020, n. 1448). Il Consiglio di Stato ha poi chiarito che “ con la citata decisione n. 4/2018, l’Adunanza plenaria ha ribadito che sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta. Queste ultime sono le uniche eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando e, in quanto tali, sono di stretta interpretazione. In riferimento alla clausola immediatamente escludente che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta, la casistica giurisprudenziale vi include anche le clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati ” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2021, n. 7960).

6.4. Orbene, le doglianze articolate con il secondo motivo di ricorso afferiscono – peraltro, per espressa ammissione della medesima parte ricorrente – ad una delle ipotesi nelle quali risulta sicuramente necessario procedere alla immediata impugnazione delle prescrizioni della lex specialis . In proposito, basti evidenziare che CSI, al punto 34 del ricorso, afferma che “ la competizione è risultata falsata per un ulteriore, e non meno rilevante, profilo che, sia isolatamente considerato, che in concorso con le criticità appena evidenziate sui criteri, ha evidentemente impedito al ricorrente, gestore uscente del servizio, di formulare un’offerta competitiva ”.

6.5. Il Consorzio ricorrente, quindi, ha sostanzialmente contestato il carattere immediatamente lesivo delle prescrizioni della lex specialis inerenti alla applicazione di un determinato C.C.N.L., asserendo che le stesse non gli avrebbero consentito di partecipare effettivamente e in maniera utile alla procedura di gara, impedendogli di formulare una offerta competitiva.

6.6. Giova, altresì, evidenziare che le censure articolate con il secondo motivo di ricorso risultano anche infondate in quanto, diversamente da quanto affermato dal Consorzio ricorrente, l’aggiudicatario Consorzio Stabile Impero ha fatto applicazione del C.C.N.L. prescritto dalla lex specialis , con la conseguenza che la stazione appaltante non ha favorito alcun concorrente e non ha disapplicato la contestata prescrizione della lex specialis .

Tale dato emerge dai giustificativi dell’offerta resi in sede di gara dall’aggiudicatario a beneficio di RFI e prodotti in giudizio dallo stesso Consorzio ricorrente (cfr. doc. 19 della produzione di parte ricorrente), che ne è entrato in possesso in seguito all’accoglimento dell’istanza ostensiva formulata nei confronti della stazione appaltante.

Dai documenti in atti, peraltro, emerge che anche il concorrente Servizi Ambientali S.r.l. abbia formulato la propria offerta facendo applicazione del C.C.N.L. “Mobilità Area Contrattuale delle Attività Ferroviarie” (cfr. doc. 20 della produzione di parte ricorrente).

6.6.1. Peraltro, la previsione da parte della lex specialis di una clausola sociale, alla quale risulta correlata l’applicazione di uno specifico C.C.N.L. non presenta alcun carattere illegittimo, né risulta suscettibile di precludere l’utile partecipazione alla gara.

In proposito, la giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. III, sent. n. 2168 del 15 marzo 2021), ha chiarito che anche a fronte di prescrizioni di tal guisa gli operatori economici interessati all’aggiudicazione di una commessa pubblica possono legittimamente, nell’esercizio della propria libertà imprenditoriale, formulare un’offerta facendo applicazione di un C.C.N.L. diverso da quello indicato nella lex specialis , senza per questo esporsi al rischio di incorrere nella sanzione della esclusione dalla gara per inammissibilità dell’offerta – fermo il limite logico della necessaria coerenza tra il C.C.N.L. che in concreto si è inteso applicare e l’oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 6336 del 20 ottobre 2020), che, nel caso di specie, non risulterebbe, eventualmente, superato laddove si fosse fatta applicazione del C.C.N.L. Multiservizi –. CSI, pertanto, avrebbe potuto legittimamente operare una differente scelta imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara in questione.

Sotto tale profilo, pertanto, non risulta sussistere la lamentata illegittimità delle prescrizioni della lex specialis per violazione del principio della par condicio .

7. Il Collegio, per quel che concerne il terzo motivo di ricorso – con il quale il Consorzio ricorrente si duole dell’illegittimo diniego opposto da RFI all’accesso alla documentazione di gara – ritiene che in ordine allo stesso possa dichiararsi la cessata materia del contendere in quanto la stazione appaltante ha poi effettivamente osteso la documentazione richiesta da CSI, come risulta dai documenti in atti.

7.1. La mancata ostensione dei giustificativi relativi agli operatori economici partecipanti diversi dal controinteressato aggiudicatario risulta invece irrilevante, in quanto la reiezione del presente gravame renderebbe comunque inutile l’eventuale apprensione delle informazioni ivi contenute da parte del ricorrente, non venendo più in rilievo l’esigenza di tutelare un interesse difensivo concreto e attuale.

8. In definitiva, sulla scorta delle precedenti considerazioni, il ricorso deve essere respinto in quanto irricevibile, inammissibile e comunque infondato.

9. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.