Pubblicato il 19/10/2022

N. 06438/2022 REG.PROV.COLL.

N. 04805/2021 REG.RIC.

N. 04840/2021 REG.RIC.

N. 04841/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4805 del 2021, proposto da
Gennaro D'Alessandro, rappresentato e difeso dall'avvocato N D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Anacapri, non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

sul ricorso numero di registro generale 4840 del 2021, proposto da
T P, rappresentata e difesa dall'avvocato N D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Anacapri, non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

sul ricorso numero di registro generale 4841 del 2021, proposto da
T P, rappresentata e difesa dall'avvocato N D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Anacapri, non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

per la declaratoria

quanto al ricorso n. 4805 del 2021:

- della illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal Comune di Anacapri rispetto all'istanza di autorizzazione paesaggistica e a quella di condono relative a immobile del ricorrente in Anacapri, via Vecchia Grotta Azzurra n. 13, e per la condanna al rilascio del provvedimento di autorizzazione paesaggistica o comunque a provvedere, con nomina di commissario ad acta per il caso di persistente inerzia;

- ovvero, in subordine , per l'annullamento

- della nota del Comune di Anacapri prot. n. 16335 del 13 ottobre 2021, nonché dell'atto del Ministero della cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per l'area metropolitana di Napoli, con cui l'istanza di parere relativa all'autorizzazione paesaggistica per il condono predetto è stata dichiarata improcedibile (l'atto della Soprintendenza trasmesso al ricorrente non contiene data e numero di protocollo, ma la nota comunale predetta lo identifica come parere negativo prot. n. 19086-P del 11/10/2021);

per la declaratoria della illegittimità

del silenzio-inadempimento serbato dal Ministero della cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per l'area metropolitana di Napoli, ovvero dal Comune di Anacapri, sulle istanze di compatibilità paesaggistica presentate dal ricorrente per l'immobile di sua proprietà (prot. 4260/2020) e per le aree esterne (prot. n. 4259/2020), e per la condanna al rilascio del provvedimento di autorizzazione paesaggistica o comunque a provvedere, con nomina di commissario ad acta per il caso di persistente inerzia;

ovvero, in subordine, per l'annullamento

dei provvedimenti del Ministero della cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per l'area metropolitana di Napoli di improcedibilità delle predette istanze (ove intesi come pareri negativi), nonché degli atti del Comune (18137 e 18136 del 10 novembre 2021) che hanno, in relazione a ciascuna delle anzidette istanze, comunicato – a mo' di adesione o presa d'atto – l'esito di improcedibilità decretato dal Ministero della cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per l'area metropolitana di Napoli;

quanto al ricorso n. 4840 del 2021 :

per la declaratoria

della illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal Comune di Anacapri rispetto all'istanza di autorizzazione paesaggistica e a quella di condono relative a immobile del sig. Gennaro D'Alessandro in Anacapri, via Vecchia Grotta Azzurra n. 13, e per la condanna al rilascio del provvedimento di autorizzazione paesaggistica o comunque a provvedere, con nomina di commissario ad acta per il caso di persistente inerzia;

ovvero, in subordine, per l'annullamento

della nota del Comune di Anacapri prot. n. 16335 del 13 ottobre 2021;

e per l'annullamento

dei provvedimenti del Comune di Anacapri con i quali è stato comunicato note del Ministero della cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per l'area metropolitana di Napoli, che hanno dichiarato l'improcedibilità delle istanze di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del d. lgs. 42/2004 presentate dal sig. Gennaro D'Alessandro per l'immobile di sua proprietà (prot. 4260/2020) e per le aree esterne (prot. n. 4259/2020);

ovvero per la declaratoria

della illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal Comune di Anacapri sulle istanze di compatibilità paesaggistica presentate dal ricorrente per l'immobile di sua proprietà (prot. 4260/2020) e per le aree esterne (prot. n. 4259/2020);

quanto al ricorso n. 4841 del 2021 :

per l'annullamento

del provvedimento con cui il Ministero della cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per l'area metropolitana di Napoli, ha dichiarato improcedibile l'istanza di parere relativa alla autorizzazione paesaggistica per il condono chiesto ex l. 724/1994;

ovvero per la declaratoria

della illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal Ministero della cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per l'area metropolitana di Napoli sulla anzidetta istanza;

e per l'annullamento

delle note del Ministero della cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per l'area metropolitana di Napoli, che hanno dichiarato l'improcedibilità delle istanze di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del d. lgs. 42/2004 presentate dal sig. Gennaro D'Alessandro per l'immobile di sua proprietà (prot. 4260/2020) e per le aree esterne (prot. n. 4259/2020);

ovvero per la declaratoria

della illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal Ministero della cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per l'area metropolitana di Napoli, ovvero dal Comune di Anacapri, sulle anzidette istanze di compatibilità paesaggistica e per la condanna al rilascio del provvedimento di autorizzazione paesaggistica o comunque a provvedere, con nomina di commissario ad acta per il caso di persistente inerzia.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2022 R V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il sig. Gennaro D’Alessandro espone di essere proprietario di una consistenza immobiliare situata nel Comune di Anacapri, alla via Vecchia Grotta Azzurra n. 13, formata da un manufatto residenziale di due livelli e da un vasto appezzamento di terreno circostante (costituito da quattro particelle catastali).

1.1. La sig.ra T P, moglie del sig. D’Alessandro, riferisce di vivere nel predetto immobile, nella qualitas di “ detentrice qualificata ”.

1.2. Nel corpo dei ricorsi in esame, si espone di poi:

- che la originaria concessione edilizia n. 299/1982 –legittimante la costruzione di un villino a un solo livello- sarebbe stata “tradita” dai precedenti proprietari che, nel corso del tempo, avrebbero “ trasformato sine titulo il piano di fondazione rendendolo abitabile ”, presentando in relazione a detto abuso istanza di condono ai sensi della legge n. 47 del 1985;

- che il sig. D’Alessandro, “ agli inizi degli anni ’90, era subentrato nella titolarità del cespite e dunque nella pratica di condono ”;

- che “ il procedimento si concludeva favorevolmente con titolo in sanatoria n. 15 del 10 febbraio 1993, previa autorizzazione paesaggistica n. 642 del 19 gennaio 1993 ”;

- che la ridetta autorizzazione ex art. 7 l. 1497/39 rilasciata ai fini del condono ex art. 32 l. 47/85 veniva annullata dall’allora Ministero per i beni culturali e ambientali, con decreto del 23 aprile 1993, in quanto rilasciata dal Comune di Anacapri in violazione di legge, comechè contrastante con le disposizioni normative poste a presidio degli interessi ambientali e paesaggistici;

- che tale atto di annullamento ministeriale veniva impugnato avanti questo TAR (RG 3683/93) che, con ordinanza n. 26 dell’11 gennaio 1994, accoglieva la incidentale domanda di sospensione pure avanzata dal sig. D’Alessandro;

- che il D’Alessandro “ presentava cautelativamente anche istanza di condono ai sensi della sopravvenuta legge n. 724 del 1994, sempre per le stesse opere ” e, nondimeno, nel corso degli anni provvedeva ad eseguire, ancora, “ vari interventi di riqualificazione del cespite ” epperò, sempre e comunque, sine titulo , id est senza preventivamente compulsare la Autorità comunale né, tampoco, quella ministeriale;

- a seguito di un sopralluogo comunale da cui erano scaturiti non meglio precisati “ ordini ripristinatori ”, il sig. D’Alessandro, con CILA del 24 gennaio 2018 (prot. 1312) provvedeva a demolire una congerie di opere abusive medio tempore realizzate ad ampliamento ed incremento volumetrico del manufatto oggetto della domanda di condono, nonché di altri interventi edilizi nelle aree pertinenziali (particella 1079: monolocale con sovrastante area terrazzata, sistemazione terrazzamento lato ovest mediante riempimento dello scavo, pilastro realizzato in parte su suolo pubblico;
particella 1078: campo di bocce, prefabbricato in legno;
particella 94: corpo di fabbrica adibito a sauna, antistante area di corte di 40 mq, sovrastante vasca idromassaggio;
manufatto seminterrato in muratura di tufo e malta;
monolocale di mq 11;
particella 95: manufatto in legno di tipo precario;
cfr., relazione tecnica asseverata integrativa della comunicazione di fine lavori del 18 marzo 2020, n. 4262);

- che, in relazione ad ulteriori interventi abusivi non eliminati, venivano presentate “ due istanze di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del d. lgs. n. 42 del 2004, una per le aree esterne (prot. 4259/2020) e una per il fabbricato (prot. 4261/2020) ”.

1.3. La domanda di condono presentata ex lege 724/1994 veniva favorevolmente delibata dalla commissione locale per il paesaggio del Comune di Anacapri, con parere del 17 febbraio 2021 trasmesso alla Soprintendenza con nota del 2 marzo 2021, pervenuta in Soprintendenza il 10 marzo 2021 e assunta al protocollo di quest’ultima il 18 marzo 2021, con il n. 5169.

1.4. Con nota dell’11 ottobre 2021 la Soprintendenza reputava la improcedibilità della domanda di condono avanzata dal D’Alessandro, essendosi già espressa sugli abusi in questione pel tramite del precedente atto di annullamento (DM 23 aprile 1993) della determinazione autorizzatoria del Comune di Anacapri, n. 642 del 19 gennaio 1993, resa ex art. 32 l. 47/85 nel procedimento di condono ex lege 47/85.

1.5. Con atti del 14 settembre 2021, di poi, la Soprintendenza aveva dichiarato altresì la improcedibilità delle due istanze di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 167 d.lgs. 42/04 presentate in data 18 marzo 2020 –aventi ad oggetto ulteriori abusi realizzati sul fabbricato, ovvero sulle aree esterne, oggetto di condono, id est : portici, parapetti di protezione sul terrazzo di copertura, ponticello di collegamento col terrazzo, allargamento del varco nella zona d’ingresso, piazzola e viale pavimentato interno, riconfigurazione dei terrazzamenti- e ciò “ trattandosi di opere pertinenziali di un immobile per il quale quest’Ufficio ha espresso parere negativo al mantenimento di opere eseguite senza titolo autorizzativo ”.

1.6. Il Comune di Anacapri, al fine, con nota prot. 16335 del 13 ottobre 2021 trasmetteva il parere della Soprintendenza recante la improcedibilità della domanda di condono ex lege 724/94, e con note prot. 18136 e 18137 del 10 novembre 2021 trasmetteva i pareri della Soprintendenza recanti la improcedibilità delle autorizzazioni paesaggistiche in sanatoria richieste con le istanze del marzo 2020.

1.7. Il sig. D’Alessandro, indi, insorgeva avanti questo TAR (RG 4805/21), a mezzi di gravame essenzialmente deducendo:

- violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990. Violazione dell’art. 17- bis della legge n. 241 del 1990 o, comunque, dell’art. 146, commi 5 e 9, del d. lgs. n. 42 del 2004. Violazione dell’art. 39 della legge n. 724 del 1994. Illegittimità del silenzio-inadempimento, violazione dell’obbligo di provvedere, rimarcando la tardività del parere della Soprintendenza, con il consequenziale formarsi del silenzio assenso ovvero, in via gradata, del silenzio devolutivo e, indi, con il perdurante obbligo gravante in capo alla Amministrazione comunale di concludere con un atto espresso il procedimento di condono, in senso favorevole al ricorrente, in conformità altresì del primigenio parere positivo della locale commissione per il paesaggio;

in via gradata, ove dovesse riconoscersi alla nota 16635 del 13 ottobre 2021 atto conclusivo del procedimento

- Violazione dell’art. 146 (in particolare comma 8) del d. lgs. n. 42 del 2004, sussistendo in capo al Comune l’obbligo di autonomamente valutare la domanda di condono, anche in guisa difforme dal parere (tardivo) della Soprintendenza e senza recepirne acriticamente il contenuto;

- Violazione ed errata applicazione dell’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004. Eccesso di potere per presupposto erroneo e arbitrarietà. Violazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990, atteso che - “ in considerazione dell’autonomia delle istanze di condono ex l. 47/1985 e ex l. 724/1994 (e dunque dei procedimenti che ne derivano) ” - l’annullamento della primigenia determinazione autorizzatoria ex art. 7 l. 1497/39 (nel procedimento di condono ex lege 47/1985) non implicherebbe automaticamente una negativa determinazione anche sulla diversa istanza di condono ex lege 724/1994, tenuto altresì conto della diversa latitudine del potere ora rimesso alla Autorità ministeriale (parere obbligatorio, preventivo e “di merito”) rispetto alla situazione in allora vigente (allorquando la Autorità statale esercitava un mero riesame successivo di legittimità);

- Violazione del principio tempus regit actum . Difetto di istruttoria e motivazione. Violazione dell’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004. Violazione del giusto procedimento, atteso che la Soprintendenza avrebbe dovuto “rinnovare” le proprie valutazioni, alla luce dei mutamenti intervenuti sul piano antropico e di riflesso anche su quello paesistico-ambientale, rispetto alla situazione esistente al momento dell’annullamento del primigenio nulla osta (1993);

- Violazione del principio di proporzionalità. Violazione del protocollo d’intesa fra Regione e Campania e Soprintendenza (a valere come autovincolo). Violazione del principio di cui all’art. 17 del d.P.R. n. 31/2017 (da applicare in via estensiva o analogica: CdS, VI, 5317/2018). Eccesso di potere per violazione di prassi e disparità di trattamento, atteso che il diniego de quo costituirebbe extrema ratio , evitabile pel tramite di atti autorizzatori con “ prescrizioni mitigative ” che consentirebbero di salvaguardare gli interessi ambientali e paesaggistici senza per questo imporre oneri sproporzionati ai privati;
ciò che avrebbe determinato, altresì, una disparità di trattamento, “ poiché in altre occasioni sono state rilasciate autorizzazioni paesaggistiche con prescrizioni ”;

- Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per presupposto erroneo, atteso che il procedimento di condono ex lege 47/85, anche a seguito dell’annullamento del nulla osta da parte della Soprintendenza, sarebbe ancora pendente, dovendo il Comune autonomamente rivalutarne i presupposti sulla scorta del dictum del Ministero;
di qui la illegittimità dell’impugnato parere della Soprintendenza, che rinvierebbe ad un procedimento (condono ex lege 47/85) non ancora definito, e la illegittimità derivata dell’ agere del Comune che “ si è adagiato sull’atto della Soprintendenza ”;

sugli atti relativi alle istanze di compatibilità paesaggistica del 18 marzo 2020

- Illegittimità derivata (rinvio). Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Difetto di motivazione e di istruttoria. Eccesso di potere per presupposto erroneo e arbitrarietà. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione dell’art. 39 della legge n. 724 del 1994 e della normativa ivi richiamata, stante la loro illegittimità derivata (rispetto a quella che affliggerebbe l’azione amministrativa sulla domanda di condono) e, in ogni caso, la carenza di istruttoria e di motivazione che in via autonoma ne minerebbe la legittimità, trattandosi peraltro di atti adottati (14 settembre 2021) prima della “formalizzazione” (11 ottobre 2021) della improcedibilità della domanda di condono;

in via gradata, “nel caso in cui, invece, si muova dall’idea che il predetto esito di improcedibilità corrisponda a un mero non liquet, cioè a una sostanziale inerzia”

- Violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990. Violazione ed errata applicazione dell’art. 167 del d. lgs. n. 42 del 2004. Violazione dell’art. 17- bis della legge n. 241 del 1990. Illegittimità del silenzio-inadempimento, violazione dell’obbligo di provvedere, stante la tardività del parere della Soprintendenza, il silenzio assenso ovvero devolutivo e, indi e in ogni caso, l’obbligo per la Amministrazione comunale di concludere con un provvedimento espresso, positivo per il ricorrente, il procedimento;
in via gradata, ove si reputasse la inapplicabilità del silenzio-assenso ovvero né quello del silenzio-devolutivo (Tar Campania, VII, 26 luglio 2012, n. 3618 e 26 aprile 2021, n. 2716), “ sarà la Soprintendenza a dovere essere considerata omissiva ”, con la consequenziale richiesta di condanna di quest’ultima a provvedere in modo espresso.

1.8. Con due distinti ricorsi la sig.ra T P insorgeva anch’ella avanti questo TAR, sostanzialmente riprendendo i mezzi di gravame dedotti dal proprio coniuge.

1.9. Si costituiva nei tre giudizi il Ministero della Cultura instando per la inammissibilità e, comunque, per la reiezione dei gravami e le cause, al fine, venivano introitate per la decisione all’esito della pubblica udienza dell’11 ottobre 2022.

DIRITTO

2. I ricorsi –che, avvinti da connessione soggettiva e oggettiva, vanno riuniti- non sono fondati, siccome già prospettato in sede interinale.

2.1. Va preliminarmente rimarcato che, siccome reiteratamente statuito da questo TAR, la violazione del termine ex lege contemplato per l’apporto consultivo della Soprintendenza ex art.146 d.lgs 42/04 non integra veruna fattispecie di silenzio significativo a’ sensi dell’art. 17- bis l. 241/90, costituendo, per contro e al più, fatto devolutivo della competenza (cd. “silenzio devolutivo”), non arrestando il procedimento.

2.1.1. Vanno all’uopo rammentate le statuizioni già rese in fattispecie simili da questo TAR, circa la inapplicabilità in subiecta materia dell’art. 17- bis l. 241/90 e dell’istituto del silenzio assenso colà foggiato (TAR Campania, VI, 16 agosto 2021, n. 5503;
Id., id., 26 agosto 2020, n. 3651).

2.1.2. Va, sempre in via liminare, rimarcata la applicabilità alla fattispecie de qua agitur della disciplina procedimentale compendiata all’art. 146 d.lgs. 42/04 e della scansione temporale colà tratteggiata.

2.1.3. E’ ben vero, infatti, che l’art. 32 della legge 47/85, richiamato dall’art. 39, comma 1, l. n. 724/94, prescrive che “ il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso. Qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto ”.

2.1.4. E, tuttavia, la citata norma vale a riconoscere –all’interno del procedimento finalizzato al rilascio del condono- autonoma e peculiare dignità all’intervento della Autorità preposta alla tutela del vincolo.

2.1.5. Trattasi, in altre parole, di norma che:

- nell’ an e nel quid , tratteggia la condicio indefettibile dell’intervento nel procedimento della Autorità paesaggistica;

- nel quomodo , non può che rinviare ai moduli procedimentali che quell’intervento disciplinano e governano nel momento in cui la Autorità è chiamata ad intervenire.

2.1.6. In altre parole, la valenza precettiva dell’art. 32 l. 47/85 si sostanzia nella previsione del necessario intervento della Autorità paesaggistica, non mai fissando in forma statica le forme procedimentali attraverso cui quell’intervento deve dispiegarsi;
forme che non possono che essere governate, anche in ossequio al principio tempus regit actum , dalla disciplina vigente al momento della emanazione dell’atto di competenza della Autorità.

2.1.7. In questo senso, indi, deve intendersi il richiamo effettuato dalla giurisprudenza all’istituto del “rinvio mobile” che sarebbe contenuto all’art. 32 della l. 47/85: la norma, invero, nella parte in cui sancisce la natura indefettibile del parere favorevole della Amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, costituisce per così dire una “clausola aperta”, tale da essere dinamicamente adeguata e riempita di contenuti a misura del mutamento della disciplina che regge il modus di esplicazione della voluntas della Autorità che “gestisce e tutela” l’interesse paesaggistico.

2.1.8. Di qui la condivisibile affermazione per cui “ in considerazione della natura autonoma del procedimento di gestione del vincolo paesaggistico, il quale s'innesta nella disciplina del condono e il cui atto conclusivo - se favorevole - costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al titolo edilizio, e del rilievo costituzionale dei valori coinvolti, deve escludersi l'ultrattività sine die di una disciplina, ormai superata, del modulo procedimentale di gestione del vincolo, a fronte della sua profonda modificazione, atteso che la Soprintendenza, secondo le previsioni a regime dell'art. 146 d.lg. n. 42 del 2004, a decorrere dal 1º gennaio 2010, non esercita più un mero riesame successivo di legittimità (scaturente in un eventuale annullamento), bensì una funzione consultiva, mediante l'espressione di un parere preventivo di merito, obbligatorio e in alcune ipotesi anche vincolante. Pertanto, a fronte dell'intervenuta abrogazione dell'art. 82, comma nono, d.P.R. n. 616 del 1977, l'art. 12 del d.l. n. 2/1988, deve ritenersi abrogato per incompatibilità e non può fungere da fonte di disciplina del procedimento autorizzatorio in materia di condono edilizio;
abrogato il citato art. 82, comma nono, è divenuto applicabile l'art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio in relazione a tutte le istanze (formulate in ogni tempo e che ancora non avevano dato luogo a un accoglimento o a un rigetto) volte ad ottenere una autorizzazione paesaggistica, per opere già realizzate o ancora da realizzare. Diversamente, sarebbe risultato in contrasto con la ratio dell'accentuazione dei poteri soprintendentizi nei procedimenti di valutazione della compatibilità paesaggistica collegati al rilascio di titoli edilizi, insita nel nuovo modulo procedimentale, escluderne l'applicazione proprio in un settore sensibile quale quello della sanatoria di interventi abusivi ” (CdS, VI, 11 settembre 2013, n. 4492).

2.1.9. Per le esposte ragioni, indi, tenuto conto della data di trasmissione degli atti alla Soprintendenza (10-18 marzo 2021), al procedimento in esame si applica l’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004, in vigore a far tempo dall’1 gennaio 2010.

2.2. Orbene, costituisce dato di fatto irrefutabile -siccome comprovato per tabulas e non mai posto in discussione dalle parti- quello relativo alla tardività del contegno della Soprintendenza che:

- ha ricevuto la documentazione dal Comune in data 10-18 marzo 2021;

- ha poscia adottato il definitivo atto negativo, recante la “improcedibilità” della domanda, in data 11 ottobre 2021.

2.2.1. E, tuttavia, la irrefragabile violazione del termine ex lege contemplato per l’apporto consultivo della Soprintendenza non integra veruna fattispecie di silenzio significativo a’ sensi dell’art. 17- bis l. 241/90.

2.2.2. E ciò, anzitutto, in ragione della natura speciale della disciplina foggiata all’art. 146 del d.lgs. 42/04, frutto della peculiare significanza e pregnanza che la tutela dell’interesse ambientale e paesaggistico riveste nel nostro ordinamento, in ossequio alla quale l’inutile decorso dello spatium temporis che connota la scansione del procedimento:

- non assume (tacita) significanza provvedimentale;

- costituisce, per contro e al più, fatto devolutivo della competenza (cd. “silenzio devolutivo”), non arrestando il procedimento.

2.2.3. E, invero, siccome è testualmente dato leggere ai commi 9 e 10 dell’art. 146 d.lgs. 42/04:

- “ decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente senza che questi abbia reso il prescritto parere, l’Amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione ”;
l’inerte contegno della Soprintendenza, devolve in funzione acceleratoria la potestas decisoria al Comune che dunque può procedere anche in assenza del prescritto parere;
la ratio della disposizione è chiara nel senso di impedire che il silente contegno della Autorità possa andare a detrimento dell’interesse, pure meritevole di tutela, alla celere definizione del procedimento;

- “ decorso inutilmente il termine indicato all’ultimo periodo del comma 8 ” [ id est , il termine di 20 giorni dalla ricezione del parere della Soprintendenza da parte del Comune] “ senza che l’Amministrazione si sia pronunciata, l’interessato può richiedere l’autorizzazione in via sostitutiva alla Regione, che vi provvede, anche mediante un commissario ad acta, entro sessanta giorni dal ricevimento della richiesta ”;
anche nella fase stricto sensu decisoria, indi, la inerzia del Comune e la violazione del termine ex lege contemplato per l’esercizio del potere non determina alcuna ipotesi di silenzio significativo, ovvero di consumazione del potere, facultando l’interessato a compulsare in via sostitutoria altro ente.

2.2.4. Il silenzio, ovvero l’inutile decorso del termine contemplato per l’esercizio dei munera gravanti in capo alle Amministrazioni interessate, è quindi ben contemplato all’art. 146 d.lgs. 42/04, che ne disciplina partitamente gli effetti, devolutivi ovvero traslativi del potere in capo ad altre Autorità.

2.2.5. Di qui la incompatibilità delle speciali prescrizioni dell’art. 146 d.lgs. 42/04, rispetto a quelle contenute nella legge generale del procedimento amministrativo (art. 17- bis l. 241/90), ciò che ne determina ex se la applicabilità al caso di specie, in ossequio al principio per cui lex specialis derogat legi generali.

2.3. D’altra parte, sotto altro e concorrente profilo, va nondimeno rimarcato che l’invocato art. 17- bis della legge 241/90 costituisce norma volta ad assicurare stabilità e certezza delle situazioni giuridiche nei rapporti tra le Amministrazioni , al pari di quanto contemplato “ a latere ” privatistico dall’art. 21- nonies l. 241/90;
e, invero, proprio sul decorso del tempo quale fatto che vale a consumare e precludere l’esercizio del potere, anche nei rapporti tra PP.AA., il nuovo art. 17- bis della l. 241/90 (sul silenzio assenso tra Amministrazioni) non a caso è stato posto a raffronto con l’art. 21- nonies che ci occupa;
come affermato dal Consiglio di Stato in sede consultiva, “a tale nuova regola generale [ id est , l’art. 21- nonies l. 241/90] che riforma i rapporti ‘esterni’ dell’amministrazione con i privati, corrisponde – introdotta ad opera dell’art. 17-bis – una seconda regola generale, che pervade i rapporti ‘interni’ tra amministrazioni ” (CdS, comm. speciale, parere 13 luglio 2016, n. 1640;
TAR Lombardia, I, 17 marzo 2020, n. 515).

2.3.1. Si verte, invero, in tema di “ rapporti orizzontali tra Amministrazioni (…) non essendoci, quindi – a differenza di quello che accade rispetto al silenzio-assenso di cui all’articolo 20 – un coinvolgimento diretto dei diritti del privato ” (CdS, 1640/16, cit.).

2.3.2. E ciò vale altresì a spiegare la disposizione di cui al comma 3 dell’art. 17- bis che, nel sancire la applicabilità del silenzio assenso anche nel caso “in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali ”:

- si discosta dalla regola generale di cui all’art. 20, comma 4, l. 241/90, che di contro nei “rapporti verticali” tra consociati ed Amministrazione esclude qualsivoglia ipotesi di silenzio assenso in materie “sensibili”, quali quelle ambientali e paesaggistiche;

- trova una ragionevole giustificazione proprio nel suo diverso spettro applicativo, afferente giustappunto ai rapporti orizzontali e lato sensu endogeni all’Apparato amministrativo.

Di talché, siccome rimarcato dal Supremo Consesso, la norma in esame regola e governa esclusivamente i rapporti procedimentali (per così dire “in orizzontale”) tra Amministrazioni, e non anche quelli ad iniziativa di parte , come in via paradigmatica è quello afferente alla domanda di condono edilizio, ovvero di autorizzazione paesaggistica (in sanatoria).

2.3.3. Il procedimento che ci occupa, invero, è strutturalmente ed ontologicamente connotato (con un rapporto per così dire “verticale”) dalla iniziativa privata : il rapporto, indi, intercorre pur sempre tra il privato e la parte pubblica, ancorchè “collettivamente” articolata nelle diverse Autorità preposte rispettivamente alla tutela degli interessi edilizi ed urbanistici, nonché di quelli ambientali e paesaggistici.

2.3.4. Le superiori conclusioni sono, di poi, expressis verbis caratterizzanti il più volte citato parere del Consiglio di Stato (1640/16), ove è testualmente dato leggere della inapplicabilità del silenzio assenso ai “ procedimenti ad iniziativa di parte che si svolgono presso un’Amministrazione competente a ricevere la domanda del privato ma rispetto ai quali la competenza sostanziale è di altra Amministrazione ”.

Ciò che avviene giustappunto nel caso della autorizzazione paesaggistica –che si innesta, nella fattispecie, nella più ampia fattispecie procedimentale del condono- ove il procedimento:

- è senz’altro ad iniziativa di parte;

- si svolge “ presso una Amministrazione ”, il Comune;

- è connotato dalla valenza decisiva del parere della Soprintendenza, effettiva titolare della competenza sostanziale, e a cui il Comune richiede la formulazione del parere non già nell’interesse proprio (dell’Ente) bensì in quello del privato.

2.3.5. E, invero, opinando in senso contrario, il vero beneficiario del silenzio assenso sarebbe il privato, avendosi, quindi, un’ipotesi di silenzio assenso nei rapporti (non endoprocedimentali tra Amministrazioni, ma) con i privati;
ciò che è estraneo alla logica che permea la norma in esame.

2.4. D’altra parte, opinare per la applicazione dell’art. 17- bis l. 241/90 anche ai procedimenti ad iniziativa della parte privata integrerebbe, sostanzialmente, la abrogazione dell’art. 20, comma 4, l. 241/90 che, di contro, tale fattispecie di silenzio significativo espressamente esclude a tutela di interessi “sensibili” di rango anche costituzionale.

Un tale percorso ermeneutico è, dunque, impraticabile, conducendo a tacer d’altro ad una surrettizia e tacita abrogazione di una norma (art. 20, comma 4) espressa, e posta a presidio di interessi fondamentali.

2.5. A non dissimili conclusioni, infine, conduce anche il dato normativo relativo alla autorizzazione paesaggistica semplificata, per cui –a differenza della ordinaria autorizzazione paesaggistica- l’applicabilità dell’istituto del silenzio assenso è ex professo stabilita dall’art. 11, comma 9, DPR 31/17, ove è testualmente dato leggere che “ In caso di mancata espressione del parere vincolante del soprintendente nei tempi previsti dal comma 5, si forma il silenzio assenso ai sensi dell’articolo 17-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successiva modificazioni e l’Amministrazione procedente provvede al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ”.

Di talché, ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit .

2.6. Orbene, esclusa la valenza significativa dell’inutile decorso del termine contemplato dall’art. 146 d.lgs. 42/04 (TAR Lombardia, II, 5/12/2018, n. 2738), va ora scrutinata la legittimità del parere tardivamente reso dalla Soprintendenza, nonché della successiva determinazione del Comune che quel parere ha recepito.

2.7. Va, anzitutto, rilevato –contrariamente a quanto rilevato da parte ricorrente- che l’apporto consultivo della Soprintendenza si appalesa motivato, anche pel tramite del richiamo alle valutazioni espresse nel primigenio provvedimento di annullamento del 1993.

2.7.1. E, invero i pareri resi dalla Soprintendenza –e segnatamente, quello dell’11 ottobre 2021 adottato in relazione alla istanza di condono nuovamente presentata dal ricorrente in data 28.2.1995 ex lege 724/94- nel richiamare le precedenti valutazioni già espresse in sede di annullamento (d.m. 23 aprile 1993) dell’originario titolo in sanatoria (n. 642 del 19.1.1993), assumono valenza di “conferma” di quelle primigenie valutazioni.

2.7.2. In altre parole, la incompatibilità con i superiori interessi paesaggistici che già in allora aveva indotto la Amministrazione ministeriale ad annullare il primigenio atto autorizzatorio del Comune, è stata poscia da ultimo ripresa per stigmatizzare l’ agere del privato che –invece di provvedere al ripristino dello status quo ante - ha di contro proseguito nella attività edificatoria, siccome expressis verbis e lealmente riconosciuto nel corpo del gravame, ulteriormente “arricchendo” l’originario manufatto di un ordito di nuove opere abusive, more solito realizzate sine titulo , che non possono che avere aggravato il vulnus ai valori paesaggistici ed ambientali già dal 1993 recisamente censurato dal Ministero.

2.7.3. Di qui la sufficienza del richiamo operato da essa Soprintendenza a quelle primigenie valutazioni negative, la cui valenza sostanziale –rimarcante l’irrimediabile violazione delle prescrizioni vincolistiche- trae altresì nuova linfa dalla perdurante azione abusiva posta in essere sulle res de qua agitur , anche successivamente alla presentazione della primigenia istanza di condono ex lege 47/85 ad opra dei danti causa del sig. D’Alessandro.

2.7.4. E’ giustappunto la valutazione del complesso ordito edilizio che ne occupa e della sua oggettiva destinazione, concretatosi attraverso una teoria di interventi - sempre connotati, more solito , dalla mancanza di titoli abilitativi all’uopo rilasciati dall’intimato Comune, e posti in essere altresì in dispregio dei vincoli paesaggistici - a vieppiù persuadere della legittimità dell’agere quivi vanamente censurato.

2.7.5. D’altra parte, “ la presentazione della domanda di condono non autorizza certamente l’interessato a completare né tantomeno a trasformare o ampliare i manufatti oggetto della richiesta, i quali, fino al momento dell'eventuale concessione della sanatoria, restano comunque abusivi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3943) ” (TAR Campania, III, 5 giugno 2019, n. 3048).

2.8. D’altra parte le valutazioni espresse da ultimo dalla Soprintendenza, anche pel tramite del richiamo al precedente DM 23 aprile 1993 –giova il rimarcarlo- neanche sono state censurate nel loro sostanziale contenuto, che quivi in appresso si compendia:

- l’area de qua ricade in area dichiarata di notevole interesse pubblico ex lege 1497/39, giusta DM 20 marzo 1951, ed è ivi vietata ogni opera fino alla realizzazione dei piani territoriali paesistici;

- l’intervento abusivo afferiva al fabbricato in muratura con opere di completamento non consone all’ambiente e alterative dello stato dei luoghi.

2.8.1. Successivamente, siccome riferito nel preambolo del parere dell’11 ottobre 2021, l’area risulta ora collocata: in parte in zona P.I. – protezione integrale del vigente PTP;
la zona P.I. comprende gli elementi e le aree geologiche naturalistiche, ambientali, paesistiche, archeologiche più rilevanti dell’isola di Capri e tutta la fascia di mare per una distanza di 200 m. dalla linea di costa, ove sono consentiti unicamente “ interventi volti alla conservazione e al miglioramento del verde secondo l’applicazione di principi fitosociologici che rispettino i processi dinamico-evolutivi e della potenzialità della vegetazione della zona ”;
evidente è l’alterità dei contestati interventi - a quelli, affatto minimali e conservativi del verde, che solo sono consentiti dal PTP nella zona P.I..

2.8.2. Di più.

La incompatibilità paesaggistica –sancita con il ridetto atto di annullamento del 23 aprile 1993- afferente al corpus edilizio principale non può che ex se riverberarsi sugli ulteriori interventi sine titulo che su quel corpus , irrimediabilmente abusivo, si sono innestati nel corso degli anni, con invariabile e costante pertinacia.

2.8.3. Di qui la retta “declaratoria” di improcedibilità all’uopo assunta dalla Soprintendenza, comechè afferente ad una domanda di condono di opere incidenti ed afferenti ad un manufatto e ad un fabbricato già ab initio e da lungo tempo ormai reputato in irrefutabile contrasto con i valori paesaggistici che governano il territorio dell’isola di Capri e, in particolare, l’area del Comune di Anacapri che ne occupa.

2.8.4. Chè, invero, accessorium sequitur principale .

2.9. Di qui la irrilevanza del mutamento di regime normativo e della differente natura dei poteri ora attribuiti al Ministero (terzo mezzo);
ciò che conta è il richiamo puntuale alle valutazioni già effettuate nel 1993 che –unitamente alle inderogabili prescrizioni del PTP medio tempore intervenute, e che pure precludono qualsivoglia intervento edilizio della specie di quello che ci occupa nell’area de qua - ben vale a giustificare e a motivare il parere reso, siccome frutto di una rinnovata valutazione , epperò confermativa –e non poteva essere altrimenti- di quella già in allora formulata dal Ministero;
ciò che vale deprivare di fondamento anche il quarto e il sesto mezzo, essendo state correttamente richiamate anche le novitates pianificatorie medio tempore intervenute.

2.9.1. E, invero, siccome già rilevato in sede cautelare -in disparte la sorte del ridetto provvedimento di annullamento della Soprintendenza (DM 23 aprile 1993) –peraltro sospeso da questo TAR nel lontano 1994, sulla scorta di ragioni afferenti esclusivamente al periculum in mora , in relazione ad un giudizio sul cui esito peraltro il ricorrente non ha fornito ragguaglio veruno - ciò che quivi rileva è il rinnovato richiamo effettuato dalla Soprintendenza al sostanziale contenuto istruttorio e motivazionale che quel provvedimento in allora connotava.

2.9.2. Contenuto istruttorio e motivazionale che –lungi dall’evidenziare meri vizi “formali” della primigenia autorizzazione ex art. 7 l. 1497/1939 rilasciata dal Comune ai fini del condono ex art. 32 l. 47/85- dà conto in guisa irrefragabile del sostanziale contrasto degli interventi edilizi posti in essere sull’area con le disposizioni normative e con i vincoli paesaggistici che ne discendono.

2.9.3. All’uopo, va rammentato che il PTP dell’isola di Capri (Capri ed Anacapri) - approvato con DM 8 febbraio 1999 ai sensi dell'art. 1- bis , secondo comma, l. 8 agosto 1985, n. 431 - detta puntuali disposizioni di tutela del territorio dell’isola, per il suo speciale pregio paesaggistico. Queste disposizioni manifestano limiti rigorosi e generali alla valutazione concreta di compatibilità degli interventi modificativi dell'assetto dei luoghi (CdS, VI, 19 gennaio 2011 n. 371). Per ciò che attiene all'uso, cioè alla trasformazione del territorio, il piano paesistico ha, del resto, la sua funzione precipua nell'individuare in negativo gli interventi che, per l'inconciliabilità con il contesto, sono in posizione di incompatibilità assoluta con i valori salvaguardati dal vincolo;
e per questi introduce un regime di immodificabilità per zone, o per categorie di opere reputate comunque incompatibili con i valori protetti, dunque non realizzabili (cfr. CdS, II, 20 maggio 1998, nn. 548/98 e 549/98).

2.9.4. Pregnanti si appalesano, di poi, le sopra riportate prescrizioni connotanti le aree ricadenti in zona P.I. – protezione integrale (art. 11);
ci si trova, quindi, di fronte a un corpo di disposizioni che, in relazione alle caratteristiche intrinseche dei luoghi di cui è stato già accertato a suo tempo, con il vincolo, il valore paesistico ed ambientale, si traducono in incisive limitazioni delle facoltà del titolare del diritto dominicale.

2.9.5. Di qui la estraneità degli interventi realizzati -senza in alcun modo preventivamente compulsare la Autorità che presiede ai vincoli paesaggistici- alle attività di “ conservazione e ricostituzione del verde secondo l'applicazione dei principi fitosociologici che rispettino i processi dinamico - evolutivi e nella potenzialità della vegetazione dell'area ”, queste ultime solo consentite (TAR Campania, VI, 14 giugno 2022, n. 4036;
TAR Campania, VI, 23 giugno 2011 n. 3358).

2.9.6. D’altra parte, l’art. 11 del P.T.P. dell’isola di Capri è stato oggetto di disamina da parte di questo TAR e del Consiglio di Stato (cfr., CdS, VI, sentenze nn. 110, 366, 371, 1300 e 1306/2011;
ancora, inter alia , TAR Campania, VI, 4036/22, cit.;
TAR Campania, VI, 338/12;
Id., id., 30 maggio 2011, n. 2873).

Il Piano detta puntuali disposizioni di tutela del territorio, per il suo speciale pregio paesaggistico già sottoposto, dalla norma di salvaguardia dell’art.