TAR Bologna, sez. II, sentenza 2023-01-24, n. 202300039

Pubblicato il 24/01/2023

N. 00039/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00490/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia GN

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 490 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società TA OU CE S.r.l. e Società NG S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, agenti in proprio e quali imprese componenti il costituendo RTI avente Società TA OU CE SR quale mandataria e NG SR quale mandante rappresentati e difesi dagli avvocati Jacopo Gendre e Gianluigi Manelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cesenatico, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Silva Gotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum:
TI costituenda tra O.L.V. s.r.l. (mandataria) e G. PA IM SR RS (mandante), in persona del legale rappresentante pro tempore della mandataria, rappresentata e difesa dall'avvocato Leonardo Limberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze piazza L.B. Alberti n. 16;

per l'annullamento:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

-A)della determinazione del Comune di Cesenatico n. 466 del 23.5.2022 con cui si dispone la mancata aggiudicazione della concessione del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri comunali al Raggruppamento temporaneo di imprese costituendo tra TA OU CE SR (mandataria) e NG SR (mandante), con conseguente esclusione del RTI stesso dalla procedura aperta; -B)della segnalazione del Comune di Cesenatico ad ANAC del 25.5.2022, ai sensi dell'art. 80, comma 12, e dell'art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, per l'omessa/falsa dichiarazione o documentazione, resa nelle procedura di gara in merito al possesso dei requisiti generali nei confronti di NG SR;

e per l’annullamento,

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da RTI ricorrente il 11/7/2022:

previa concessione della misura cautelare:

–C)della determinazione del Comune di Cesenatico n. 503 del 1.6.2022 n. 503, mai comunicata al Raggruppamento ricorrente, né pubblicata sul profilo del committente a norma dell'art. 29 Codice dei contratti pubblici, con cui il comune di Cesenatico ha disposto l'aggiudicazione della concessione del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri comunali ad TI LV SR (mandataria) e impresa G. LO IM SR (mandante); nonché per ottenere l'aggiudicazione del servizio, in favore del Raggruppamento ricorrente, previa dichiarazione d'inefficacia del contratto con l'attuale aggiudicatario, laddove fosse stato medio tempore stipulato.

Visti il ricorso principale, il ricorso per motivi aggiunti e i relativi, rispettivi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cesenatico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2022, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio, il costituendo RTI tra Società TA OU CE S.r.l. (mandataria) e Società NG S.r.l. (mandante) chiede l’annullamento dei seguenti provvedimenti: A) determinazione del Comune di Cesenatico n. 466 del 23.5.2022 con cui si dispone la mancata aggiudicazione della concessione del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri comunali a RTI ricorrente, con conseguente esclusione del raggruppamento stesso dalla procedura aperta in oggetto; B) segnalazione del Comune di Cesenatico ad ANAC in data 25.5.2022, effettuata dalla stazione appaltante ex art. 80, comma 12, e dell'art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, per asserita omessa/falsa dichiarazione o documentazione, resa nella procedura di gara in oggetto riguardo al possesso dei requisiti generali da parte della mandante NG SR.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, RTI ricorrente impugna, chiedendone l’annullamento per motivi di illegittimità derivata, il provvedimento con cui il comune di Cesenatico ha aggiudicato la procedura aperta di cui è causa ad TI costituenda tra LV SR (mandataria) e impresa G. PA IM SR (mandante).

Riferisce RTI ricorrente di essere risultato primo in graduatoria nella procedura aperta bandita dal Comune di Cesenatico per l’affidamento in concessione del servizio di “illuminazione votiva del cimitero comunale di Cesenatico per il triennio 2022-2024”. L’amministrazione comunale di Cesenatico non ha tuttavia proceduto alla conseguente aggiudicazione della gara a RTI ricorrente in quanto l’operatore e, nello specifico, l’impresa mandante del RTI: NG SR non avrebbe compiutamente assolto i propri obblighi tributari per un importo superiore al limite di legge fissato in €. 35.000,00 con conseguente mancanza, in capo al Raggruppamento, del requisito generale di cui all’art. 80, c. 4 quarto periodo del D. Lgs. n. 50 del 2016. In conseguenza della disposta esclusione dalla gara di RTI ricorrente, il comune di Cesenatico ha inoltre inviato ad ANAC la segnalazione di falsa dichiarazione accertata, in quanto la mandante NG SR non avrebbe indicato nel DGUE la sussistenza di violazioni all’obbligo di pagamento di imposte e tasse rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura aperta di cui è causa.

RTI ricorrente ritiene che siano illegittimi entrambi i provvedimenti impugnati, stante che il Comune di Cesenatico ne ha motivato la mancata aggiudicazione della gara e l’esclusione dalla stessa, unicamente sulla base di una disposizione in realtà non applicabile al caso di specie, né ratione temporis, né perché è tuttora mancante il presupposto su cui essa si basa: il decreto ministeriale – finora non ancora emanato – con cui si definiranno quali siano le gravi violazioni tributarie non definitivamente accertate che rilevano al fine della partecipazione alle gare pubbliche, con conseguente inesistenza, mancando tale decreto, di alcuna grave violazione in tal senso commessa dalla mandante NG SR ex art. 80, c. 4 quarto periodo del D. Lgs. n. 50 del 2016. Inoltre, il gravato provvedimento comunale in alcun modo risulta motivato (sulla base dell’espletamento della relativa necessaria attività istruttoria) circa le ragioni in base alle quali la civica amministrazione ha ritenuto che NG SR abbia commesso gravi violazioni tributarie. Quanto accertato dal Comune di Cesenatico non comporta, inoltre, la possibilità per l’amministrazione di inoltrare ad ANAC alcuna comunicazione segnalante tali violazioni, non avendo NG SR reso, al riguardo, alcuna dichiarazione non veritiera ex art. 80, c. 12 del D. Lgs n. 50 del 2016 secondo quanto autorevolmente stabilito dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 16 del 2020.