Pubblicato il 27/02/2017

N. 02922/2017 REG.PROV.COLL.

N. 10615/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10615 del 2015, proposto dalla:
società Be Smart s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati F A S C.F. STTFPP40B02D969D, G M R C.F. RBRGMC59D04F839Z, Anna Romano C.F. RMNNNA65L63D612E e R F C.F. FRGRFL78S30A089B, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Satta Romano & Associati, in Roma, Foro Traiano n. 1/A;

contro

Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

Consorzio Interuniversitario Cineca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caia C.F. CAIGPP54B17I608V, Nicola Aicardi C.F. CRDNCL66E04A944B e Ruggiero Cafari Panico C.F. CFRRGR49R11H223L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Caia, in Roma, viale Parioli n. 180;

per l'annullamento

del decreto del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca n. 335 dell’8 giugno 2015, recante i criteri di ripartizione del Fondo di Finanziamento Ordinario (cd. F.F.O.) per l'anno 2015 e dell'allegato 3 del suddetto decreto nella parte in cui assegnano al Consorzio Interuniversitario Cineca un contributo di € 11.000.000 per il supercalcolo e un contributo di € 18.700.000 per il "funzionamento dei servizi messi a disposizione del MIUR e del sistema universitario";

e per quanto possa occorrere

dei pareri dell'A.n.v.u.r. del 13 maggio 2015, del Consiglio Universitario Nazionale del 20 maggio 2015, della Conferenza dei Rettori delle Università italiane dell'8 maggio 2015 e del Consiglio Nazionale degli Studenti Universitari del 22 maggio 2015, tutti richiamati nel decreto impugnato e non conosciuti;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente eventualmente adottato e non conosciuto dalla ricorrente;

e per l'accertamento

dell'illegittimità delle misure finanziarie adottate in favore di Cineca in quanto aiuto di Stato adottato in violazione delle disposizioni del T.F.U.E.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca e del Consorzio Interuniversitario Cineca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2016 la dott.ssa M C Q e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda all’esame del Collegio.

Si premette, quanto alla posizione dell’odierna ricorrente, che, da quanto da parte della stessa rilevato in ricorso, emerge che:

- la società Be Smart s.r.l. (di seguito solo Be Smart o la ricorrente) è una società specializzata nella realizzazione e nello sviluppo di sistemi di software a elevato contenuto tecnologico che offre sul mercato software gestionali essenzialmente dedicati alle Università e alle pubbliche amministrazioni e che si occupa, inoltre, dello sviluppo di applicazioni internet (ossia sviluppo di siti web e di applicazioni di e-commerce), con particolare competenza nei portali integrati con banche dati complesse;

- Be Smart detiene una quota marginale del mercato, che si attesta intorno al 5 %, ed è il principale concorrente del Consorzio Interuniversitario Cineca (di seguito solo Cineca o Consorzio), il quale è, invece, titolare di una quota dominante del suddetto mercato, pari a circa l'80 %, mentre gli altri operatori concorrenti sono titolari di una quota di mercato pari o inferiore all'1 %.

In ordine alla posizione peculiare del Cineca la ricorrente ha dedotto in ricorso che:

- il Consorzio - di cui fanno parte il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca (di seguito solo M.I.U.R. o il Ministero), il 90 % delle Università, statali e private, e due centri di ricerca - pur se nato come centro di ricerca e di supercalcolo, legato istituzionalmente al Ministero e alle Università consorziate, ha assunto, nel corso degli anni, una veste spiccatamente imprenditoriale e commerciale, come riconosciuto dal suo Statuto (cfr. art. 1, comma 2), atteso che, da un lato, produce e vende servizi non solo agli enti consorziati, ma anche ai terzi, e in particolare ai privati, e che, dall’altro, opera tramite alcune società interamente controllate ed è attivo anche sul mercato estero (come, a esempio, in Turchia, in Albania e in Romania);

- in particolare, quanto al primo profilo, presterebbe, anche a privati, diverse tipologie di servizi, che sono comunemente erogati sul mercato anche da altri operatori privati, quali, in particolare, i servizi di calcolo scientifico e tecnico industriale, la gestione presso il M.I.U.R. dei servizi telematici a supporto del sistema accademico e di ricerca nazionale, la progettazione e lo sviluppo dei relativi sistemi informativi, la realizzazione e lo sviluppo di sistemi informativi (cd. software) per la gestione ordinaria delle amministrazioni universitarie, per il settore biomedico e sanitario, per le pubbliche amministrazioni (centrali e locali), nonché per le imprese private nonché servizi di housing e hosting (server fisici e virtuali), di data warehousing e di business intelligence;

- tra i clienti privati del Consorzio figurano primarie società, italiane e internazionali, leaders nei rispettivi mercati, tra cui, a mero titolo esemplificativo, il gruppo petrolchimico Eni S.p.A., la casa farmaceutica svizzera, Roche, il gruppo automobilistico italiano F.I.A.T., la società Alenia Aeronautica, la società svedese Tetra Pak, primario operatore internazionale nel settore del packaging, il gruppo bancario assicurativo Unipol, la società Oracle Racing, il Ferretti Group, gruppo attivo nel settore cantieristico e, in particolare, nella produzione di yacht, la società di engeneering Lapcos nonché il gruppo biofarmaceutico Dompé;

- a conferma dell'attività verso le imprese, è posta in rilievo l’esistenza di un apposito portale web del Consorzio dedicato al predetto tipo di attività, ossia http://imprese.cineca.it/;

- quanto poi al secondo profilo, il Cineca presta i propri servizi anche alle imprese private, con commercializzazione e effettuazione non solo direttamente ma anche indirettamente, ossia attraverso società partecipate in modo totalitario da parte del medesimo, quali la società SuperComputingSolutions S.r.l. (d’ora in poi solo S.C.S.) - per la commercializzazione di servizi di supercalcolo e calcolo tecnico/industriale al settore privato - e la società Kion s.p.a. - per la prestazione dei servizi di software e relativa manutenzione alle Università - ;

- il ruolo dominante del gruppo Cineca si sarebbe consolidato per effetto di due fattori distorsivi della concorrenza, ossia più precisamente in conseguenza, da un lato, della prassi degli affidamenti diretti, ossia senza previa gara, disposti dai consorziati a favore di Cineca - prassi già censurata dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e recentemente anche dal Consiglio di Stato (cfr. da ultimo, sentenza C.d.S., sez. VI, n. 2660 del 26 maggio 2015) - e, dall’altro, in conseguenza dell’erogazione di contributi pubblici, a fondo perduto, molti dei quali erogati proprio dal M.I.U.R.;

- quanto ai contributi pubblici periodicamente percepiti da Cineca, si tratta, appunto, dei contributi erogati dal M.I.U.R. con cadenza annuale, che si aggiungono ai contributi corrisposti dagli Enti Consorziati al momento dell'adesione al Consorzio (c.d. fondo consortile), ai proventi conseguenti agli affidamenti e agli incarichi da parte degli Enti Consorziati nonché ai contributi versati da Enti non aderenti al Consorzio;

- quanto, poi, specificatamente, ai contributi erogati dal M.I.U.R., si tratta dei contributi annuali del M.I.U.R. di cui all'art. 16 dello Statuto di Cineca, i quali sono "correlati alle attività poste in essere dal Consorzio ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. a), h) ed f)" dello statuto, ossia alle attività che perseguono lo scopo di: "a) promuovere l'utilizzo dei più avanzati sistemi di elaborazione dell'informazione a sostegno della ricerca scientifica e tecnologica, pubblica e privata, e delle sue applicazioni; b) garantire i servizi del calcolo scientifico ad alte prestazioni al sistema nazionale della ricerca anche applicata, pubblica e privata; f) elaborare, predisporre e gestire, nell'interesse del sistema nazionale dell'istruzione, dell'università e della ricerca, e senza oneri aggiuntivi, fatto salvo il contributo previsto nell'art. 16, collima 1, lettera N, appositi sistemi informatici".

E’, dunque, in questo contesto, che si colloca l’impugnato decreto del M.I.U.R. n. 335 dell’8 giugno 2015, avente a oggetto l’individuazione dei criteri di ripartizione del Fondo di Finanziamento Ordinario (cd. F.F.O.) per l'anno 2015 e il relativo allegato 3, nella parte in cui assegnano al Cineca un contributo di € 11.000.000 per il supercalcolo e un contributo di € 18.700.000 per il “funzionamento dei servizi messi a disposizione del M.I.U.R. e del sistema universitario”.

Il cd. F.F.O., istituito dall'art. 5 della legge 24 dicembre 1993, n. 121, e corrispondente al capitolo del Bilancio generale dello Stato n. 1694, è deputato al finanziamento statale ordinario delle Università e delle altre istituzioni di alta cultura a esse equiparate.

Il decreto impugnato stanzia a favore dei consorzi un fondo di