TAR Brescia, sez. II, sentenza 2021-01-15, n. 202100046

Pubblicato il 15/01/2021

N. 00046/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00283/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA IALIANA

IN NOME DEL POPOLO IALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 283 del 2019, proposto da
LOMBARDI FRATELLI DI LOMBARDI STEFANO E GIANFRANCO SNC, rappresentata e difesa dall'avv. C S, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

INAIL, rappresentato e difeso dall'avv. P M, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

nei confronti

DE CAMPO EGIDIO EREDI SNC DI DE CAMPO DANILO &
CO, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento del direttore della sede INAIL di Mantova di data 6 febbraio 2019, con il quale è stata confermata l’esclusione della ricorrente dagli incentivi alle imprese per la realizzazione di interventi in materia di salute e sicurezza sul lavoro, in attuazione dell’art. 11 comma 5 del Dlgs. 9 aprile 2008 n.81 (Avviso Pubblico ISI 2017);

- del provvedimento del direttore della sede INAIL di Mantova di data 30 novembre 2018, con il quale è stato comunicato che il progetto presentato non è ammissibile, in quanto non raggiunge l’obiettivo di riduzione del rischio derivante da vibrazioni meccaniche;

- del punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017, che definisce l’obiettivo della riduzione dei valori di emissione vibratoria;

- delle FAQ 16 e 21, relativamente ai valori di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’INAIL;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 il dott. M P;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITO

1. Con l’Avviso Pubblico ISI 2017 l’INAIL ha disposto un finanziamento alle imprese per la realizzazione di interventi in materia di salute e sicurezza sul lavoro, in attuazione dell’art. 11 comma 5 del Dlgs. 9 aprile 2008 n. 81.

2. Tra i progetti finanziabili rientrano gli investimenti per l’acquisto di macchinari più sicuri, in particolare sotto il profilo della riduzione dei valori di emissione vibratoria, come stabilito dal punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017 (“ ai fini della presente Tipologia di intervento sono finanziabili i progetti di riduzione del rischio derivante da vibrazioni meccaniche qualora la valutazione del rischio dimostri che i valori di esposizione iniziale siano superiori al valore di azione. […] Ai fini della presente Tipologia di intervento sono finanziabili i progetti che prevedano la sostituzione di macchine, che presentano valori di emissione vibratoria superiori ai rispettivi valori di azione, con altre che producono valori di emissione vibratoria inferiori di almeno il 20% ”). Per valori d’azione si intendono i valori indicati dall’art. 201 del Dlgs. 81/2008.

3. Come stabilito dal medesimo punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017 ( Documentazione ), la domanda di finanziamento doveva essere integrata dai seguenti allegati: (a) il documento di valutazione dei rischi aziendali, con l’analisi del rischio vibrazioni secondo quanto previsto dagli art. 181 e 202 del Dlgs. 81/2008;
(b) una perizia giurata (Modulo B1) attestante “ il miglioramento tramite una valutazione del rischio atteso dopo l’intervento, con medesima metodologia utilizzata per la valutazione del rischio ante intervento, l’indicazione dei parametri di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante, le caratteristiche delle macchine, l’elenco degli accessori/utensili e/o delle attrezzature intercambiabili oggetto della sostituzione e il dettaglio delle spese da sostenere ”.

4. Nell’apposita sezione del Modulo B1 della perizia giurata ( Dati sulle macchine da sostituire e da acquistare ) era chiesta l’indicazione, sia per il macchinario da sostituire sia per il macchinario da acquistare, del “ valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante ”.

5. Con le FAQ n. 16 e 21 l’INAIL ha precisato che i valori di emissione vibratoria da prendere in considerazione erano solo quelli dichiarati dal fabbricante, sia per il macchinario da sostituire sia per il macchinario da acquistare.

6. La società ricorrente ha chiesto di essere ammessa al finanziamento per la sostituzione di un escavatore gommato (Fiat Hitachi 137 WT) con un altro escavatore gommato (Case WX 148).

7. Come precisato nella perizia giurata prodotta dalla ricorrente (v. doc. 7) entrambi i macchinari presentano un valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante inferiore a 0,50 m/s², e dunque inferiore al valore d'azione, fissato dall’art. 201 del Dlgs. 81/2008 in 0,50 m/s². Questa situazione sarebbe escludente, in quanto il valore di emissione vibratoria del macchinario da sostituire deve essere superiore al valore d'azione, ma nella perizia giurata si evidenzia che, mentre il valore d'azione dichiarato dal fabbricante è riferito al macchinario nuovo, il valore che realmente rileva è quello del macchinario usurato, essendo questa l’effettiva condizione di utilizzo che espone a rischi la salute dei lavoratori. Nella stessa perizia giurata e nel documento di valutazione dei rischi aziendali (v. doc. 8 – paragrafi 6.3-7.1-7.2) si precisa che il valore effettivo di emissione vibratoria dell’escavatore gommato Fiat Hitachi 137 WT è pari a 0,74 m/s². In base a questa misurazione sarebbero rispettate entrambe le condizioni di ammissibilità della domanda (valore di esposizione del vecchio macchinario superiore al valore d’azione ex art. 201 del Dlgs. 81/2008;
passaggio a un nuovo macchinario con una riduzione del valore di emissione vibratoria di almeno il 20%).

8. Il direttore della sede INAIL di Mantova, con provvedimento di data 30 novembre 2018, ha dichiarato inammissibile il progetto di investimento presentato dalla ricorrente, per mancato raggiungimento dell’obiettivo di riduzione del rischio derivante da vibrazioni meccaniche. Nella successiva interlocuzione, la ricorrente ha trasmesso all’INAIL in data 21 dicembre 2018 una dichiarazione del fabbricante dell’escavatore gommato Fiat Hitachi 137 WT, che attesta un valore effettivo di emissione vibratoria, in un ciclo di lavoro tipico, pari a 0,66 m/s² (v. doc. 10). Una contestuale dichiarazione riferita al nuovo escavatore gommato Case WX 148 attesta un valore effettivo di emissione vibratoria, in un ciclo di lavoro tipico, pari a 0,52 m/s². Il direttore della sede INAIL di Mantova ha però confermato la decisione negativa con provvedimento di data 6 febbraio 2019. Secondo l’INAIL il confronto dovrebbe essere fatto esclusivamente tra i valori dichiarati dai fabbricanti rispettivamente del vecchio e del nuovo macchinario. Dispongono in questo senso le FAQ n. 16 e 21, e indicazioni analoghe sarebbero desumibili dal punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017 e dal Modulo B1 della perizia giurata.

9. Contro l’esclusione dal finanziamento, e contro gli atti connessi, la ricorrente ha presentato impugnazione. La tesi del ricorso è che lo scopo del finanziamento sarebbe quello di mitigare il rischio effettivo, e non quello teorico, derivante dall’uso del macchinario da sostituire. Le FAQ in senso contrario sarebbero illegittime, e comunque irrilevanti, in quanto non potrebbero integrare la lex specialis .

10. L’INAIL si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

11. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.

In via preliminare

12. Occorre innanzitutto precisare che la competenza territoriale è del TAR Brescia, in quanto il finanziamento riguarda un fondo strutturale, ripartito su base regionale, senza formazione di una graduatoria. La competenza territoriale viene quindi collegata ex art. 13 comma 1 cpa al luogo in cui si producono gli effetti del diniego di finanziamento, identificabile nella sede dell’impresa richiedente.

13. È vero che oggetto di impugnazione sono anche le FAQ n. 16 e 21 e il punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017, ossia regole che hanno valore su tutto il territorio nazionale, ma si ritiene che per questa parte l’impostazione impugnatoria del ricorso sia solo tuzioristica. In effetti, la richiesta sostanziale della ricorrente è che venga accolta l’interpretazione più ampia della lex specialis , ai fini dell’accertamento dell’ammissibilità della domanda di finanziamento. Questo può comportare la disapplicazione degli atti di chiarimento che, come le FAQ, seguono invece un’interpretazione restrittiva. Nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, pertanto, non è necessario procedere ad annullamenti ulteriori rispetto ai due provvedimenti di diniego, in quanto l’esame delle opzioni interpretative rimane un passaggio pregiudiziale interno alla motivazione della sentenza.

14. Ne consegue che anche sotto questo profilo è confermata la competenza territoriale del TAR Bescia. Parimenti, non si pone alcun problema di tempestività dell’impugnazione delle FAQ n. 16 e 21 e del punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017.

Sul valore rilevante di emissione vibratoria

15. Nel merito, la questione su cui occorre decidere è se il valore rilevante di emissione vibratoria sia quello dichiarato dal fabbricante (come sostiene l’INAIL) o quello misurato in concreto e riportato nel documento di valutazione dei rischi aziendali (come sostiene la ricorrente). Solo la misurazione in concreto del macchinario in uso (0,74 oppure 0,66 m/s²) renderebbe ammissibile la domanda di finanziamento, in quanto il valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante è già inferiore al valore d'azione (0,50 m/s²).

16. Il punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017 richiedeva che alla domanda fosse allegato il documento di valutazione dei rischi aziendali, con l’analisi del rischio vibrazioni. Questa è una prima indicazione nel senso della rilevanza della situazione concreta. L’utilità del finanziamento dipende infatti dal miglioramento delle condizioni di lavoro attuali, che sono descritte nel documento di valutazione dei rischi aziendali.

17. Occorre anche tenere conto della previsione dell’art. 202 comma 1 del Dlgs. 81/2008, che impone al datore di lavoro di valutare, e quando necessario di misurare, i livelli delle vibrazioni meccaniche a cui i lavoratori sono esposti. La misurazione mediante osservazione delle condizioni di lavoro specifiche è espressamente prevista e consentita dal successivo comma 2. Se dunque il documento di valutazione dei rischi aziendali è lo strumento necessario per monitorare l’esposizione dei lavoratori al rischio vibrazioni, è ragionevole ritenere che sia anche il punto di riferimento per stabilire l’efficacia degli investimenti diretti a ridurre il suddetto rischio.

18. Il punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017 imponeva poi di indicare nella perizia giurata la riduzione attesa dell’esposizione al rischio, i parametri di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante, e le caratteristiche dei macchinari. All’interno del Modulo B1 della perizia giurata vi era in effetti uno spazio dedicato ai valori di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante per il macchinario da sostituire e per il macchinario da acquistare.

19. Tuttavia, queste indicazioni devono essere lette in modo complessivo, e non parcellizzato. Una valutazione del rischio vibrazioni presente in azienda non può certamente prescindere dal valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante del macchinario in uso, ma si tratta evidentemente di un’informazione che non esaurisce l’analisi del livello di rischio per la salute dei lavoratori. La richiesta della lex specialis di esporre le caratteristiche dei macchinari e la riduzione attesa del rischio si può quindi interpretare come affermazione della necessità di formulare un giudizio più ampio, esteso alle condizioni di lavoro attuali e allo stato di usura del macchinario da sostituire.

20. Al contrario della lex specialis , le FAQ n. 16 e 21 sono categoriche nel limitare il valore rilevante di emissione vibratoria al solo dato dichiarato dal fabbricante. In questo modo viene però effettuata una lettura dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017 che svuota di significato il documento di valutazione dei rischi aziendali. Si determina inoltre un conflitto con il principio di aggiornamento continuo della situazione di rischio, codificato non solo nell’art. 202 del Dlgs. 81/2008, ma anche negli art. 71 comma 8-b e 181 comma 2 del medesimo Dlgs. 81/2008.

21. Le FAQ sopra citate devono essere quindi disapplicate, in quanto modificative e non meramente esplicative della lex specialis , e in contrasto con la normativa di riferimento.

Conclusioni

22. Il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento dei provvedimenti che hanno dichiarato inammissibile la domanda di finanziamento.

23. La particolarità delle questioni interpretative coinvolte nella controversia consente la compensazione delle spese di giudizio.

24. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13 comma 6- bis .1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.