TAR Bari, sez. I, ordinanza cautelare 2011-12-23, n. 201101042

N. 01042/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02010/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2010 del 2011, proposto da B.T.S. - Bari Technical Support - s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. L G D, con domicilio eletto in Bari, corso Mazzini, 166/B;

contro

A.M.T.A.B. s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. V A P, con domicilio eletto in Bari, via Pizzoli, 8;

nei confronti di

Oma Service s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. A D C, con domicilio eletto in Bari, via Putignani, 47;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della nota AMTAB n. prot 4884 del 27.10.2011, ricevuta in data 3.11.2011, a firma del Responsabile del procedimento Dr. Onofrio Soldano con la quale si disponeva l’esclusione della ricorrente della gara a trattativa privata ai sensi del D.L.vo n. 163/2006, per l’affidamento del servizio di revisione di n. 5 motori suddivisa in 5 lotti con importo presunto dell’appalto pari ad € 90.500,00 oltre IVA da aggiudicarsi in favore del concorrente offerente il prezzo più basso ( ex art. 82 del D.Lgs. n. 163/2006), per le seguenti motivazioni “carenza dei requisiti propri previsti dal punto 7.1.2 lett. h) ed i) del disciplinare di gara per il triennio 2007-8-9 in quanto iscritta alla CCIAA di Bari in data 2.11.2009”;

- del verbale della Commissione di gara, per l’affidamento del servizio oggetto dell’appalto, n. 3 del 3.10.2011 conosciuto in seguito ad istanza di accesso agli atti solo in data 17.11.2011 nella parte in cui la medesima commissione del tutto illegittimamente e impropriamente desume dalla documentazione della BTS s.r.l. che la stessa non può avvalersi del contratto di fitto di ramo di azienda allegato ai fini della dimostrazione dei requisiti economici-finanziari e tecnico-organizzativi;

- di tutti i verbali di gara successivi al n. 3 del 3.10.2011;

- di tutti gli atti di gara successivi alla aggiudicazione provvisoria avvenuta in favore della controinteressata, ancorché non conosciuti e mai comunicati;

- dell’eventuale contratto di servizio se già stipulato con la controinteressata ancorché non conosciuto e non comunicato;

- nonché di ogni altro atto connesso con i provvedimenti impugnati o agli stessi riconducibile, conseguente o preliminare, pur allo stato non conosciuto, qualora agevolmente e precisamente identificabile in relazione ai provvedimenti direttamente impugnati;

nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente B.T.S. Bari Technical Support s.r.l. a rimanere unica aggiudicataria della gara a trattativa privata ai sensi del D.L.vo n. 163/2006, per l’affidamento del servizio di revisione di n. 5 motori suddivisa in 5 lotti con importo presunto dell’appalto pari ad € 90.500,00 oltre IVA da aggiudicarsi in favore del concorrente offerente il prezzo più basso ( ex art. 82 del D.Lgs. n. 163/2006) secondo quanto determinato dalla stessa commissione di gara nella seduta del 16.9.2011 verbale n. 2;

e per il risarcimento del danno nel caso in cui non fosse possibile la reintegra in forma specifica, subito dalla ricorrente a causa delle illegittimità perpetrate, così come da quantificare e liquidare in prosieguo di giudizio avvalendosi anche di apposita CTU;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.M.T.A.B. s.p.a. e di Oma Service s.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore il dott. F C e uditi nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 per le parti i difensori avv.ti L G D e V A P;

Rilevato che ai sensi dell’art. 49 dlgs n. 163/2006 il soggetto avvalente (BTS), privo dei requisiti ex art. 38 dlgs n. 163/2006 può partecipare alla gara solo se l’impresa ausiliaria (ICAI) possiede i requisiti di cui all’art. 38 citato;
che nel caso di specie la ICAI non possiede tali requisiti, essendo stata ammessa alla procedura di concordato preventivo preclusiva della partecipazione a gare pubbliche ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a) dlgs n. 163/2006;

Ritenuto che l’art. 51 dlgs n. 163/2006 (la cui operatività è invocata dalla ricorrente BTS) non sembra applicabile al caso di specie, poiché la disposizione citata fa espresso riferimento all’ipotesi in cui i candidati o i concorrenti alla gara pubblica cedano ovvero affittino l’azienda o un ramo di azienda, con la conseguenza che il cessionario o l’affittuario è ammesso alla gara o all’aggiudicazione, previo accertamento del possesso dei requisiti generali e speciali in capo a questi ultimi;

Rilevato che nella fattispecie oggetto del presente giudizio non è la concorrente (BTS) ad aver ceduto o affittato la propria azienda, avendo la BTS (affittuaria), all’opposto, acquisito - a seguito del contratto di affitto di ramo di azienda del 16.11.2009 - un ramo di azienda dalla locatrice ICAI (che non è il soggetto direttamente partecipante alla gara in esame);

Considerato, infine, che non appare configurarsi nel caso di specie un reale contratto di affitto di azienda tra BTS e ICAI, bensì una mera cessione di singoli beni (con espressa esclusione dal contratto dei debiti e crediti pregressi di ICAI), con consequenziale impossibilità per la BTS di “ereditare” i requisiti posseduti da ICAI;

Ritenuto, pertanto, che non sussiste il presupposto cautelare del fumus boni iuris necessario per la concessione della misura cautelare richiesta, potendosi conseguentemente prescindere dall’esame delle eccezioni di rito formulate dalle controparti;