TAR Napoli, sez. VII, sentenza 2024-04-03, n. 202402174

Pubblicato il 03/04/2024

N. 02174/2024 REG.PROV.COLL.

N. 05517/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5517 del 2023, proposto da
G.L.M. Ristorazione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ciro Micera e Raffaele Montefusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gragnano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Lucia Grivet Fojaja e Alfonso Navarra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

S.L.E.M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della nota del Settore Finanziario del Comune di Gragnano prot. c_e131 - RegProt - 0032242 - Uscita - 08/11/2023, avente a oggetto “ Trasmissione documentazione amministrativa circa affidamento del servizio di refezione scolastica quinquennale dal 01.10.2023 al 31.05.2028 ”;

nonché per l’accertamento dell’obbligo di ostensione e la conseguente condanna

dell’Amministrazione resistente all’esibizione e alla consegna alla ricorrente di tutta la documentazione di gara richiesta con l’istanza di accesso presentata in data 4 ottobre 2023;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gragnano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Gragnano – avendo bandito una gara a procedura aperta, ai sensi dell’articolo 60 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per l’affidamento del servizio di refezione scolastica quinquennale dal 1° ottobre 2023 al 31 maggio 2028 – con determinazione prot. c_e131 - RegProt - 0027770 - Uscita - 02/10/2023 ha provveduto a:

- approvare i verbali della Commissione tecnica di gara;

- dare atto che dalla proposta di aggiudicazione è stata stabilita la seguente graduatoria finale: 1 - S.L.E.M. s.r.l. punti 83,1205/100; 2 - G.L.M. Ristorazione s.r.l. punti 81,5500/100; 3 - E.P. s.p.a. punti 65,8027/100;

- aggiudicare, ai sensi dell’articolo 32, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, alla S.L.E.M. s.r.l. il servizio di refezione scolastica per gli alunni delle scuole dell’infanzia e primarie per anni 5;

2. Con nota del 4 ottobre 2023, la ricorrente – avendo “ appreso di occupare la seconda posizione in graduatoria con il punteggio di 81.55 ” – ha presentato al Comune di Gragnano una “ istanza di accesso agli atti ai sensi degli artt. 53 del D.lgs. n. 50/2016 in relazione alla procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica delle scuole del Comune di Gragnano. CIG: 99222660EF ”, segnatamente chiedendo di prendere visione ed estrare copia della seguente documentazione di gara relativa alle società S.L.E.M. s.r.l. ed E.P. s.p.a.:

- documentazione amministrativa;

- offerte tecniche e relativi allegati;

- offerte economiche;

al dichiarato fine di difendere in giudizio i propri interessi in relazione alla predetta procedura di affidamento (“ in quanto … legittimato a proporre ricorso al TAR avverso il provvedimento di aggiudicazione disposto a favore di un concorrente privo dei requisiti di partecipazione ”).

3. Con l’impugnata nota prot. c_e131 - RegProt - 0032242 - Uscita - 08/11/2023, avente a oggetto “ Trasmissione documentazione amministrativa circa affidamento del servizio di refezione scolastica quinquennale dal 01.10.2023 al 31.05.2028 ”, il Comune di Gragnano – “ avendo ricevuto dai soggetti controinteressati opposizione all’ostensione della documentazione richiesta, come da note registrate al protocollo dell’Ente n. 31178 del 03.11.2023 e n. 31860 del 06.11.2023, motivandola in ragione dei segreti tecnici e commerciali ivi contenuti, la cui diffusione può provocare evidenti danni alla loro attività ” – ha trasmesso la sola documentazione amministrativa.

4. Avverso tale parziale diniego, la ricorrente muove le seguenti censure:

1) violazione dell’articolo 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990, dell’articolo 53, commi 5 e 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016, dell’articolo 98 del codice della proprietà industriale (decreto legislativo n. 30 del 2005);

2) eccesso di potere per arbitrarietà e parzialità.

5. A sua volta, la difesa comunale argomenta che:

- la ricorrente non avrebbe indicato la “ stretta indispensabilità ” della documentazione ai fini delle proprie difese all’interno di uno specifico giudizio;

- la natura meramente esplorativa dell’istanza emergerebbe anche dal fatto che la ricorrente ha chiesto l’accesso degli atti non solo della ditta che la precede in graduatoria, ma anche della ditta che la segue in graduatoria, benché rispetto a quest’ultima non sia ipotizzabile alcun interesse a ricorrere;

- le controinteressate avrebbero puntualmente motivato la propria opposizione, evidenziando la carenza d’interesse e di strumentalità tra i documenti richiesti e un’eventuale azione volta censurare l’aggiudicazione “ per carenza dei requisiti di partecipazione ”.

5.1. Giova, al riguardo, precisare che il mancato accesso alla documentazione relativa alla terza classificata non è oggetto del presente ricorso; ciò priva di fondamento l’eccezione d’inammissibilità sollevata dal Comune rispetto alle richieste di ostensione dei documenti riguardanti quest’ultima.

Del pari non condivisibile è l’eccezione che fa derivare la carenza d’interesse all’accesso dall’avere la G.L.M. Ristorazione fatto riferimento – nella propria istanza – alla sola mancanza dei requisiti di partecipazione, non ritenendo il Collegio che ciò sia idoneo a circoscrivere a priori l’oggetto di un eventuale ricorso.

6. Ciò premesso, il presente ricorso è fondato, nei sensi e limiti di seguito esposti.

6.1. In primo luogo, giova precisare che:

- “ con sentenza n. 12 del 2020 l’DU IA … ha affrontato e risolto la questione della decorrenza del termine d’impugnazione degli atti delle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, e ha valorizzato al riguardo l’individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine d’impugnazione dell’aggiudicazione; il tutto nella cornice della considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere "continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla "informazione" e alla "pubblicizzazione" degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una "richiesta scritta" per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del "secondo codice" applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale ”;

- “ per quanto qui di rilievo, l’DU EN ha chiarito che la proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta una "dilazione temporale" del termine per ricorrere "quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta" ”;

- “ presupposto per l’applicazione della dilazione temporale è a sua volta (oltreché la natura del vizio da far valere, il quale non deve essere evincibile se non all’esito dell’acquisizione documentale) la tempestività dell’istanza d’accesso, avanzata cioè entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, 27; cfr. anche Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204, ove si correla espressamente "la dilazione temporale" all’esercizio dell’accesso "nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente ‘secondo’ cod. dei contratti pubblici"; cfr. ancora Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10470) ”;

- “ in tale contesto, a fronte del descritto regime di ordine generale ed a fronte della tempestività della richiesta di accesso nei termini suindicati trova applicazione un diverso (nuovo) termine "qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati)" (e cioè "in presenza di eventuali … comportamenti dilatori" della stessa amministrazione, "che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti", tenuto conto d’altra parte che "L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti"): in tal caso,