TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2009-09-08, n. 200901472

N. 01472/2009 REG.SEN.

N. 01030/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1030 del 2008, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati E B, C M e M A, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Cagliari, via Palomba n. 1;

contro

il Comune di Monserrato, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. G L F, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, piazza Giovanni XXIII, n. 62;
Fondazione Stefania Randazzo, con sede in Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

Casa “Melania” s.r.l., con sede in Assemini (CA), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

nei confronti

Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari, in persona del direttore generale in carica, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- della determinazione del Comune di Monserrato e/o della ASL di Cagliari e/o della Fondazione Randazzo – Residenza Sanitaria Assistenziale sita in Monastir (CA), con la quale si dispongono le dimissioni dalla sig.ra -OMISSIS- dalla Fondazione Randazzo – R.S.A. di Monastir, come risulta dalla lettera prot. -OMISSIS- del Direttore Sanitario della R.S.A. -OMISSIS-;

- del provvedimento della Fondazione Randazzo, con il quale viene richiesta la somma di -OMISSIS- euro per la degenza della sig.ra -OMISSIS- presso la Fondazione Randazzo – R.S.A. Monastir per il periodo dicembre 2007 – settembre 2008 comunicato al ricorrente con lettera prot. -OMISSIS- a firma del Presidente della Fondazione;

- della determina del Comune di Monserrato con la quale si dispone il pagamento di soli euro -OMISSIS- al ricorrente per il mese di settembre 2008;

di ogni altro atto presupposto e conseguente in particolare:

- del regolamento comunale recante «Integrazione rette in struttura residenziale pubblica o convenzionata»;

- del decreto del Presidente di Giunta Regionale del 14 febbraio 1989 n. 12 denominato «Regolamento di attuazione della legge regionale 25 gennaio 1988 n. 4 recante norme per il riordino delle funzioni socio-assistenziali».

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Monserrato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2009 il primo referendario Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – La sig.ra -OMISSIS-, residente nel Comune di Monserrato, madre del ricorrente, affetta da grave invalidità psichica, fin dal novembre 2006 veniva ammessa presso la struttura R.S.A. di Monastir (CA) gestita dalla Fondazione “Stefania Randazzo”. Il ricorrente sostiene di aver provveduto direttamente al pagamento delle rette giornaliere per il ricovero, durante il periodo dal novembre 2006 al dicembre 2007. Le relative quietanze rilasciate dalla struttura assistenziale venivano successivamente consegnate al Comune di Monserrato affinché provvedesse al rimborso della quota assistenziale a suo carico. Tuttavia, espone il ricorrente, a fronte di un esborso (per il periodo indicato) di euro -OMISSIS-, il Comune di Monserrato provvedeva al rimborso dell’importo di euro -OMISSIS-, ponendo a carico dell’utente – quale quota di compartecipazione alla spesa – il restante importo.

Dal dicembre 2007, non potendo affrontare ulteriormente la spesa in questione, il ricorrente decideva di interrompere il pagamento della retta per la R.S.A. di Monastir. Dal 10 settembre 2008 la sig.ra -OMISSIS- veniva dimessa dalla struttura assistenziale e trasferita presso la Comunità Alloggio “Casa dell’anziano” sita nel comune di Assemini (CA), gestita dalla società “Melania s.r.l.” .

2. - Con il ricorso in esame il ricorrente impugna gli atti, meglio indicati in epigrafe, concernenti la determinazione della quota di compartecipazione, adottati dal Comune di Monserrato;
nonché gli atti adottati dalla Fondazione “Stefania Randazzo” concernenti la dimissione dalla R.S.A. della sig.ra -OMISSIS- e le richieste di pagamento della retta di ricovero per il periodo dal dicembre 2007 al settembre 2008.

La domanda di annullamento è sorretta da diversi profili di illegittimità incentrati sulla violazione della normativa statale e regionale in materia di determinazione della quota di compartecipazione dell’utente al pagamento delle rette assistenziali, nonché – con riferimento alle dimissioni della -OMISSIS- dalla R.S.A. – sul vizio di incompetenza ed eccesso di potere.

3. – Si è costituito il Comune di Monserrato, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Con ordinanza di questa Sezione, -OMISSIS-, è stata disposta istruttoria. Alla camera di consiglio dell’-OMISSIS-, con ordinanza n. -OMISSIS-, è stata rigettata la domanda cautelare incidentalmente proposta dal ricorrente.

5. – All’udienza pubblica del 10 giugno 2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso è inammissibile per il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

2. - Come emerge da quanto riferito in fatto, la controversia introdotta col ricorso in esame ha per oggetto sostanziale la pretesa del ricorrente di vedere condannata l’amministrazione comunale intimata al pagamento integrale della quota dovuta per i servizi socio-assistenziali resi nei confronti della madre, ricoverata presso una struttura di residenza sanitaria assistenziale (R.S.A.) gestita da soggetti privati in convenzione con il servizio sanitario nazionale. Tali pretese patrimoniali si inseriscono, dunque, nell’ambito del rapporto tra l’utente dei servizi sanitari e assistenziali prestati dalla R.S.A. e il Comune quale soggetto pubblico cui è affidata la competenza in materia assistenziale e a cui fanno carico gli oneri finanziari conseguenti.

Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione (si veda già Cass., SS.UU., 9 agosto 2000, n. 558), la relazione giuridica che si è descritta deve essere ricostruita in termini contrattuali e rientra nei “rapporti individuali di utenza” esclusi dall’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa ai sensi dell’art. 33, comma 2, lettera f), del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205. Tale esclusione ha trovato una definitiva conferma a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, che ha – in primo luogo – dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 2 dell’art. 33 cit., e, in secondo luogo, ha fissato il criterio in base al quale operare il riparto di giurisdizione anche quando il legislatore abbia configurato ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, statuendo che quest’ultimo è competente solo se se si tratti di controversie in cui la pubblica amministrazione “agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l'esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990)”.

3. - Nel caso di specie, come si è osservato sopra, la controversia ha ad oggetto un rapporto di utenza di natura prettamente privatistica in cui la parte pubblica non esercita poteri di natura pubblicistica e autoritativa.

4. - Né la controversia potrebbe rientrare nella giurisdizione generale di legittimità. Sotto questo profilo, il tradizionale criterio di riparto basato sulla natura della situazione giuridica dedotta in giudizio conduce, infatti, a ritenere insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo considerato che la situazione giuridica soggettiva dell’utente, implicata nella controversia in esame, è rappresentata dal diritto soggettivo alla salute.

5. - La soluzione appena affermata in punto di giurisdizione trova, d’altronde, conferma nella prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che anche recentemente ha avuto occasione di affermare che “nel regime scaturito dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, come sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, operata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, pur essendo venuta meno la espressa esclusione di tali controversie dall'ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, già prevista del citato art. 33, comma 2, lettera e), con conseguente attribuzione delle stesse al Giudice ordinario, siffatta esclusione va confermata e ribadita, avendo la Corte Costituzionale statuito, nel ridefinire, con la nuova formulazione del citato art. 33, l'ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo nella materia dei pubblici servizi, che questa postula l'inerenza della controversia ad una situazione di potere della pubblica amministrazione, laddove la controversia avente ad oggetto rapporti individuali di utenza non vede coinvolta la pubblica amministrazione. Né la giurisdizione del Giudice amministrativo può ritenersi nella specie configurabile per il fatto che la controversia investe un atto amministrativo generale (il Regolamento di utenza sopra menzionato), con il quale le tariffe per i vari tipi di utenze sono determinate, atteso che al riguardo viene in rilievo il potere del Giudice ordinario, ai sensi della L. n. 2248 del 1865, all. E, art. 5, di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi, la cui efficacia condiziona l'esistenza ed il contenuto del diritto sostanziale costituente l'oggetto del processo.” (così Cons. St., sez. VI, 25 giugno 2008, n. 3226;
si veda anche sez. VI, 7 dicembre 2007, n. 6299;
nonché T.A.R. Liguria, sez. II, 10 dicembre 2005, n. 1649).

6. - In definitiva, sulla base di quanto esposto, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l'integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio, considerata la peculiarità della questione giuridica affrontata.

7. - Va precisato, quanto alla translatio judicii, che, dopo la pronuncia della Corte Costituzionale 12 marzo 2007, n. 77, l’accertamento del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo comporta la contestuale individuazione del giudice che ha giurisdizione. Considerato, inoltre, che la citata sentenza della Corte Costituzionale ha escluso l’applicabilità dell’art. 50 c.p.c. al processo amministrativo, deve ritenersi che le questioni concernenti le modalità della riassunzione e la conservazione degli effetti della domanda proposta davanti a giudice sfornito di giurisdizione, debbono essere esaminate dal giudice competente (in tal senso anche Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1605). Non è superfluo, tuttavia, osservare che con l’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69, è stata introdotta una nuova disciplina della translatio judicii, per effetto della quale la riassunzione della domanda davanti al giudice indicato come competente deve avvenire (pena l’estinzione del processo) entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione.