TAR Brescia, sez. II, sentenza 2024-09-11, n. 202400738

Pubblicato il 11/09/2024

N. 00738/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00340/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

S

sul ricorso numero di registro generale 340 del 2024, proposto da
Suardi S.p.A., Vitali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A0293D96D6, rappresentate e difese dagli avvocati M Z, A C, M F T, A G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Bergamo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G V, K N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G V in Bergamo, via T. Tasso 8;

nei confronti

Impresa M Geom. Sergio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Leandro Bombardieri, Ivano Simone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione in sede cautelare, della determina del 9 aprile 2024 n. 831, comunicata il 10 aprile 2024, con la quale è stata disposta in favore di Impresa M Geom. Sergio s.r.l. l'aggiudicazione del contratto avente ad oggetto i lavori di «collegamento Lecco - Bergamo. sp ex s.s. 639 “dei laghi di Pusiano e di Garlate” variante di Cisano Bergamasco. 1° lotto stralcio», per un importo pari a 36.016.237,93 € IVA inclusa;
della determina del 30 aprile 2024 n. 1017 recante l'«aggiornamento allegati al progetto esecutivo sezione acquisizione aree», inclusi gli elaborati progettuali ivi allegati;
di ogni altro presupposto, consequenziale e/o connesso, ivi incluso il bando di gara, l'avviso di indizione della procedura, la determina a contrarre e il disciplinare di gara;
nonché, ove occorrer possa, la nota del 6 maggio 2024 con cui la Provincia di Bergamo ha riscontrato negativamente l'istanza di annullamento in autotutela del 26 aprile 2024;
e conseguentemente, per il risarcimento in forma specifica del danno subito, con subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia;
ovvero, in subordine, per equivalente economico, anche per la porzione di contratto eventualmente eseguita al momento del subentro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Bergamo e dell’Impresa M Geom. Sergio S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 il dott. Luigi Rossetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando spedito per la pubblicazione in GUUE il 22 novembre 2023, la Provincia di Bergamo ha indetto la procedura aperta per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del contratto avente ad oggetto i lavori di « collegamento Lecco-Bergamo. sp ex s.s.639 “dei laghi di Pusiano e di Garlate ” variante di Cisano Bergamasco. 1° lotto stralcio », per un importo pari a 31.256.797,02 oltre IVA, (CIGA0293D96D6).

Alla procedura hanno preso parte due operatori: Suardi S.p.A., in qualità di mandataria della costituenda ATI con Vitali S.p.A., e Impresa M Geom. Sergio s.r.l.

L’ATI Suardi, per l’offerta tecnica, ha conseguito 61,25 punti, a fronte dei 54,55 punti ottenuti da M. Il maggior ribasso offerto, tuttavia, ha consentito a quest’ultima di conseguire l’aggiudicazione con complessivi 74,55 punti, a fronte dei 74,05 punti dell’ATI Suardi, seconda con uno scarto di 0,5 punti.

Con determina del 9 aprile 2024, comunicata all’ATI Suardi il 10 aprile 2024, la Provincia ha disposto l’aggiudicazione in favore di M.

In data 16 aprile 2024, la Provincia, ha consegnato alla ricorrente copia dell’offerta presentata da M, dopo avere disposto un differimento a data successiva alla comunicazione dell’aggiudicazione.

All’esito dell’ostensione, la ricorrente, prospettando la sussistenza di plurimi profili d’illegittimità, ha presentato, in data 26 aprile 2024, un’istanza di intervento in autotutela, riscontrata negativamente dalla Provincia in data 6 maggio 2024.

Con ricorso ed allegata istanza cautelare, notificati in data 10/05/2024 e regolarmente depositati, la ricorrente impugna gli atti in epigrafe indicati, deducendone la illegittimità sulla base dei seguenti motivi di censura:

1) Violazione degli artt. 70, 107 e 108 del D.Lgs. 36/2023;
Violazione dell’art. 12 del Disciplinare di gara;
Eccesso di potere per travisamento dei presupposti ed irragionevolezza manifesta .

Secondo la prospettazione delle ricorrenti, la proposta della controinteressata per la realizzazione del collegamento stradale oggetto del contratto si baserebbe su un’inammissibile interferenza con la piattaforma ecologica del Comune di Cisano Bergamasco. La corretta ripartizione dei compiti sarebbe la seguente: al Comune spetterebbe la ricollocazione della piattaforma ecologica, mentre l’affidamento in esame avrebbe ad oggetto solo la realizzazione del collegamento stradale e la demolizione della piazzola esistente una volta realizzata la nuova piattaforma, ferma l’esigenza di garantire la continuità dell’esercizio nelle more del cantiere, anche attraverso un collegamento provvisorio. Non a caso, il computo metrico estimativo prevede la sola “demolizione” della piattaforma, e non anche la nuova realizzazione della stessa. Parimenti, il Progetto Esecutivo contempla la “nuova strada di accesso al depuratore ed alla piattaforma ecologica”, ma non la realizzazione della nuova piattaforma di competenza del Comune e soggetta alla sua discrezionalità. Neppure l’elaborato grafico n. 193 contiene traccia della realizzazione della nuova piazzola.

Nonostante quanto sopra, la controinteressata, nell’ambito del criterio sub B7, ha previsto lo smontaggio e il successivo rimontaggio della piattaforma ecologica, con realizzazione della strada di collegamento alla nuova area presso la quale l’aggiudicataria ha inteso realizzare la nuova struttura.

L’intervento proposto sarebbe però irrealizzabile, prevedendo la costruzione della nuova piazzola su una porzione di terreno esclusa dal progetto a base di gara, tale da coinvolgere anche particelle catastali di proprietà di Enti terzi o privati. Assecondando la proposta della controinteressata, la Provincia, dopo l’aggiudicazione, avrebbe illegittimamente modificato il progetto di acquisizione delle aree per poter implementare l’inattuabile proposta dell’aggiudicatario.

Rispetto alla realizzazione della piazzola, non si verterebbe dunque di «aspetti tecnici lasciati aperti» dal progetto, ma dell’esclusione dell’intervento dall’oggetto della gara.

La prevista realizzazione della piazzola non integrerebbe gli estremi della miglioria ammissibile nell’ambito di una proposta tecnica presentata in gara. Si tratterebbe di un’opera estranea all’oggetto del contratto, di importo non trascurabile e tale da alterare i «caratteri essenziali delle prestazioni richieste». In altri termini, l’offerta della controinteressata avrebbe introdotto un’illegittima modifica contrattuale, confliggente anche con gli interessi dell’ente.

2) Violazione degli artt. 70, 107 e 108 del D.Lgs. 36/2023;
Violazione dell’art. 12 del Disciplinare di gara;
Violazione del principio della par condicio;
Violazione del principio della fiducia;
Eccesso di potere per travisamento dei presupposti ed irragionevolezza manifesta.

Con il secondo motivo di ricorso si afferma che la soluzione proposta dalla controinteressata sarebbe irrealizzabile. L’area sulla quale l’aggiudicataria ha proposto la ricollocazione della piattaforma non sarebbe infatti oggetto di occupazione o di esproprio da parte della Provincia, e dunque non rientrerebbe nella disponibilità dell’appaltatore ai fini dell’esecuzione dell’intervento. Non si tratterebbe della mera esigenza di acquisire i titoli abilitativi all’esecuzione dell’opera proposta. Per ovviare all’incompatibilità tra la soluzione tecnica proposta da M e il progetto esecutivo, la stazione appaltante avrebbe modificato in via postuma gli elaborati sui quali si è svolto il confronto competitivo, in violazione del principio della fiducia.

Con la determina del 30 aprile 2024, la stazione appaltante ha emendato il progetto, estendendo l’espropriazione e l’occupazione alle aree sulle quali la controinteressata ha offerto la realizzazione della nuova piazzola ecologica.

La modifica del Progetto ovvierebbe illegittimamente ad un vizio originario dell’offerta della controinteressata, che avrebbe presentato una proposta difforme dagli elaborati progettuali. Qualora la stazione appaltante avesse inteso mettere a disposizione nuove aree implicanti una diversa organizzazione del cantiere, avrebbe dovuto rinnovare il confronto competitivo.

Vista l’irrealizzabilità, il progetto tecnico della controinteressata avrebbe dovuto essere escluso per non conformità rispetto al progetto posto a base di gara, o quantomeno avrebbe dovuto essere diversamente valutato, con azzeramento del punteggio previsto per il criterio sub B7.

3) Violazione del principio di segretezza dell’offerta economica e dell’art. 12 del Disciplinare di gara;
Eccesso di potere per travisamento dei presupposti.

Con il terzo motivo di ricorso si afferma che l’offerta della controinteressata sarebbe impostata in modo tale da determinare la violazione del principio di segretezza dell’offerta.

In proposito, le ricorrenti osservano che nell’ambito dei lavori per la realizzazione del collegamento stradale è prevista la costruzione di una galleria e, più in generale, un’attività di sbancamento tale da generare un significativo volume di terre e rocce nell’area di cantiere. Essendo il materiale derivante dagli scavi eccedente il fabbisogno del cantiere, e considerata la possibilità per l’appaltatore di reimpiegare altrove il terreno traendone un’utilità economica, il computo metrico estimativo (CME) ha considerato l’eccedenza come una sopravvenienza attiva da scomputare dal totale dei lavori. Il materiale è stato quantificato in 63.948,965 tonnellate, per un prezzo unitario pari a € 3,40, per un totale di € 217.426,48 detratti dall’importo complessivo dei lavori a base d’asta.

La controinteressata, nel progetto tecnico, ha manifestato la “ sua disponibilità al ritiro gratuito del materiale, con conseguente riduzione dell’importo previsto di € 217.426,48 ”. In questo modo, tuttavia, avrebbe errato, poiché l’importo sopra indicato sarebbe stato già detratto dal computo metrico estimativo. Sennonché la Provincia non avrebbe tratto le debite conseguenze dall’errore, omettendo di rilevare come l’indicazione operata dalla controinteressata comporti anche la violazione

del principio di segretezza dell’offerta economica, che precluderebbe l’anticipazione all’interno del progetto tecnico di elementi economici potenzialmente idonei a condizionare l’imparzialità della Stazione Appaltante.

L’art. 12 del Disciplinare, in tal senso, prevede che l’offerta tecnica non deve “ contenere, a pena di esclusione, alcuna indicazione economica diretta o indiretta ”.

La controinteressata, manifestando la disponibilità al ritiro gratuito del materiale, avrebbe invece anticipato, all’interno dell’offerta economica, la possibilità di scontare l’importo di € 217.426,48.

4) Violazione del principio di unicità dell’offerta e del divieto di offerta alternativa;
Violazione dell’art. 15 del Disciplinare di gara;
Eccesso di potere per travisamento dei presupposti.

L’erronea indicazione contenuta nell’offerta tecnica determinerebbe, altresì, una contraddizione interna all’offerta.

Più precisamente, nell’ambito dell’offerta economica, la controinteressata ha indicato la percentuale di sconto sull’importo dei lavori soggetti a ribasso. Tale importo, nella compilazione il modello predisposto dalla Stazione appaltante per l’offerta economica, è pari ad € 23.671.867,39 al netto dell’importo di € 217.426,48 previsto in detrazione dal CME per il ritiro del materiale.

Nell’offerta tecnica, invece, la controinteressata ha proposto di ritirare gratuitamente la quantità di terreno che il CME aveva già conteggiato a suo sfavore per € 217.426,48. Ne deriverebbe che l’importo su cui applicare il ribasso non sarebbe di € 23.671.867,39 ma € 23.889.293,87.

La contraddizione non sarebbe emendabile né con soccorso istruttorio, né considerando una delle alternative proposte, atteso che la volontà negoziale dovrebbe essere univocamente ricavabile dall’offerta.

La quotazione economica, pertanto, sarebbe avvenuta su parametri non coincidenti. Per tale ragione, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per violazione dell’art. 15 del Disciplinare che, nel ribadire il principio dell’univocità dell’offerta, comporta l’inammissibilità e, quindi, l’esclusione delle « offerte plurime, condizionate, alternative ».

5) Violazione dell’art. 12 del Disciplinare di gara;
Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, Illogicità, contraddittorietà, cattivo esercizio della discrezionalità tecnica .

Con il quinto motivo di ricorso viene contestata l’attribuzione di punteggio operata dalla Commissione valutatrice.

In particolare, in base al sub-criterio A1, avente ad oggetto il “ Grado di attinenza, dei lavori presentati, all’oggetto dell’affidamento con riferimento alla tipologia di intervento (opere viabilistiche) ”, il concorrente avrebbe dovuto presentare almeno tre lavori già realizzati, allo scopo di dimostrare di possedere le capacità di eseguire le opere oggetto dell’affidamento nella loro globalità. Per ciascuno di questi lavori, la valutazione sarebbe avvenuta attraverso una serie di criteri, tra i quali il “ periodo di esecuzione ”.

Con riferimento a quest’ultimo sub-criterio e per ciò che riguarda la controinteressata, il Lavoro 1 avrebbe un periodo di esecuzione troppo arretrato (Inizio lavori: febbraio2011;
Ultimazione lavori: ottobre 2012).

Anche il Lavoro 3 sarebbe ultradecennale.

Altro elemento che non sarebbe stato preso in considerazione dalla Commissione giudicatrice è che, con riferimento alla scheda di presentazione del Lavoro 1, si citerebbero impalcati, barriere sicurezza, barriere antirumore, sovrastruttura stradale, ecc., riferiti a un cantiere diverso rispetto a quello indicato nel Lavoro 1 e distante da quel luogo di esecuzione.

Ciò sarebbe avvenuto anche con il Lavoro 2, citando sempre lo stesso diverso cantiere con luogo di esecuzione distante. Quanto sopra avrebbe indotto in errore la Commissione, fuorviandola.

Inoltre, in relazione al Lavoro 2, la controinteressata sarebbe stata solo una mandante, con una percentuale del 44,67%, e non capogruppo, con conseguente minor impegno e competenze decisamente inferiori. Ciò sarebbe indicativo di una minor capacità di eseguire l’affidamento.

Il Giudizio tecnico-discrezionale della Commissione si sarebbe basato su fatti ictu oculi erronei e travisati e che, per tali ragioni, sarebbe affetto da illogicità ed irragionevolezza.

6) Violazione dell’art. 12 del Disciplinare di gara;
Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà, cattivo esercizio della discrezionalità tecnica .

Anche il sesto motivo di ricorso riguarda l’attribuzione del punteggio, in questo caso con riferimento al criterio sub A2, per il quale la controinteressata ha rimandato al sub-criterio A1 senza allegare lavori differenti.

Il sub-criterio A2 premia i lavori (fino a un massimo di tre) maggiormente attinenti alle modalità esecutive previste dal progetto in termini di mezzi, personale e organizzazione del lavoro. Con riferimento a tale sub-criterio, la controinteressata si sarebbe limitata ad effettuare una descrizione generale delle caratteristiche della società, con l’indicazione delle SOA possedute e degli impianti di produzione in dotazione. Quanto indicato sarebbe insufficiente a dimostrare i requisiti richiesti dalla lex specialis, e non dunque si comprenderebbe come possa essere stato attribuito alla M, per tale criterio, un punteggio superiore a quello della controinteressata.

Al contrario, il RTI delle ricorrenti non solo avrebbe presentato tre lavori diversi da quelli presentati al sub-criterio A1, ma avrebbe risposto in modo più dettagliato a quanto richiesto dal sub-criterio in esame.

7) Violazione dell’art. 12 del Disciplinare di gara;
Violazione del principio del risultato;
Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, Illogicità, Contraddittorietà, Cattivo esercizio della discrezionalità tecnica.

Il provvedimento gravato sarebbe illegittimo anche in considerazione del giudizio della Commissione con riferimento al sub-criterio B2 in materia di « Caratteristiche metodologiche dell’offerta - Stato finale dei luoghi ». Ai fini dell’attribuzione di punteggio per tale sub-criterio, i concorrenti avrebbero dovuto « indicare le modalità di rilascio dei luoghi ad ultimazione dei lavori avvenuta », con positiva valutazione delle proposte che avrebbero riservato particolare attenzione alla mitigazione dell’infrastruttura.

La controinteressata avrebbe previsto la piantumazione di n. 546 piante, “ lungo i tratti di strada a cielo aperto con particolare concentrazione in corrispondenza dell[e] nuove rotatorie, dove la maggior quantità di area verde a disposizione consente la distribuzione delle stesse ”. Tale opera di piantumazione sarebbe però irrealizzabile. Difatti, l’area espropriata coinciderebbe con il fosso stradale, per cui non vi sarebbe spazio per piantumazioni aggiuntive rispetto a quelle già previste in progetto, ammontanti a n.209. Vi sarebbe, pertanto, un grave errore di fatto nella valutazione della Commissione giudicatrice.

La suddetta violazione comporterebbe la violazione del principio del risultato, che imporrebbe di addivenire alla stipulazione del contratto e, nella fase di esecuzione, di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto.

8) In via subordinata: violazione dell’art. 57 D.Lgs. 36/2023 e dell’art. 1 dell’Allegato II.3 al D.Lgs. 36/2023

Gli atti di gara redatti dalla Provincia di Bergamo non contemplerebbero nessuna clausola sociale, né come requisito di ammissione, né come criterio di selezione delle offerte;
non conterrebbero nessuna motivazione circa la mancata previsione delle clausole sociali. Ne deriverebbe l’illegittimità dell’intera procedura, che andrebbe rinnovata.

All’udienza cautelare del 29/05/2024 le ricorrenti hanno rinunciato all’istanza cautelare a fronte dell’impegno dell’amministrazione provinciale a non sottoscrivere il contratto prima della pubblicazione del dispositivo.

In vista dell’udienza di discussione, le parti si sono scambiate memorie e repliche ex art. 73 cod.proc.amm.

All’udienza del 10/07/2024 l’affare è passato in decisione.

DIRITTO