N. 00046/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00023/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 23 del 2011, proposto da Medhi Costruzioni e Servizi s.r.l., in persona dell’Amministratore unico pro tempore B F, in persona del suo procuratore speciale G A, nonché da quest’ultimo “in proprio, nella sua qualità di Direttore tecnico” della predetta società Medhi Costruzioni e Servizi s.r.l., rappresentati e difesi dall’Avv. O G, ed elettivamente domiciliati presso lo studio dello stesso in Aosta, Via Losanna n. 20;

contro

il Comune di Aosta, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti G M S e L S, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Aosta, Via Challand n. 30;

per l’annullamento

a) quanto al ricorso introduttivo:

- della diffida, prot. n. 91/1703 datata 18.01.2011 notificata in data 24.1.2011 resa ai sensi dell’art. 77, comma 1 della l.r. n. 11/1998, avente ad oggetto:

1) la “demolizione dei bassi fabbricati eseguiti sulle aree in uso esclusivo ai subalterni 7,14,15 fg. 57 n. 161 […]”;

2) la “demolizione del soppalco eseguito nel subalterno 14”;

3) la “regolarizzazione del frazionamento del subalterno 8 […]”;

b) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- dell’ordinanza di demolizione e rimessa in pristino n. 126 del 22.04.2011, notificata il 26.4.2011, contenente le medesime prescrizioni dell’atto di diffida n. 91/1703.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune Di Aosta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2013 il dott. D S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso principale è impugnato il provvedimento con cui – in data 18 gennaio 2011 - il comune di Aosta ha ingiunto alla Medhi costruzioni e servizi e al signor A, nella sua qualità di direttore tecnico della medesima società, di demolire, in quanto abusivi, i seguenti manufatti: a) bassi fabbricati eseguiti sulle aree in uso esclusivo ai subalterni 7, 14 e 15 del foglio n. 57, particella n. 161, rirpistinando l’area a verde in piena terra in conformità di quanto a suo tempo assentito con la concessione edilizia n. 67 del 8 aprile 1986 e successiva variante in data 2 settembre 1988;
b) soppalco eseguito nel subalterno n. 14.

Contro la diffida, emanata in forza dell’articolo 77 della legge regionale 6 aprile 1998, n. 11, era proposto il ricorso da parte del signor A, nella qualità di procuratore speciale della società Medhi in forza di procura speciale conferita dall’amministratore per atto del notaio T – D (rep. 7540/1220), e in proprio, quale direttore tecnico della società e destinatario della diffida.

I ricorrenti denunciano: a) la carenza di legittimazione passiva (o meglio la estraneità all’abuso) del signor A, nel presupposto che la sua qualifica di direttore tecnico non gli attribuisce la legale rappresentanza della società Medhi, proprietaria dell’immobile, che spetta esclusivamente al suo amministratore unico, signora B;
b) la carenza di presupposti, di istruttoria e di motivazione sotto vari profili e la violazione del citato articolo 77 della legge regionale n. 11 del 1998.

Coi successivi motivi aggiunti l’impugnazione è stata estesa all’ordinanza di demolizione emessa dal comune di Aosta in forza del disposto dell’articolo 77 citato nel presupposto della mancata esecuzione della diffida.

2. Il comune di Aosta resiste al ricorso.

3. Con ordinanze nn. 63 del 13 ottobre 2011 e 102 del 4 dicembre 2012 il Tribunale ha disposto adempimenti istruttori sotto forma di verificazione tecnica intesa a stabilire la conformità delle opere esistenti alla concessione edilizia n. 67 del 1986.

L’incombente è stato eseguito.

4. Alla pubblica udienza era dato avviso ai difensori ex articolo 73, comma 3, c.p.a., della possibilità di una definizione parziale in rito del ricorso, a causa di dubbi circa il potere rappresentativo della Mehdi in capo al signor A.

5. Quest’ultima questione, attenendo a una condizione dell’azione, ha priorità sulle altre questioni di rito sollevate, come si vedrà, dal comune.

Come accennato il signor A ha proposto il ricorso e i motivi aggiunti nella qualità di rappresentante della Mehdi, in forza di una procura speciale allegata al ricorso, e in proprio, essendo anch’egli destinatario della diffida impugnata.

Al riguardo va rilevato che non è contestabile la legittimazione al ricorso del signor A quale persona fisica destinataria della diffida.

Deve invece negarsi che il signor A possa agire in giudizio per la Mehdi, quale procuratore speciale della stessa;
e infatti la procura allegata al ricorso non conferisce al signor A alcun potere sostanziale in ordine alla gestione di immobili sociali ed è chiara nel conferirgli il potere di “rappresentare la società in giudizio … relativamente a questioni connesse ai poteri a lui delegati”.

Posto quindi che il signor A non è legittimato a stare in giudizio per la Mehdi ma solo in proprio quale destinatario della diffida, l’unico motivo ammissibile è il primo, con il quale egli contesta la “propria carenza di legittimazione attiva” non avendo “alcun potere rappresentativo della società” essendone semplicemente direttore tecnico e non amministratore.

6. Il comune di Aosta, tuttavia, eccepisce che il ricorso principale è improcedibile in quanto il provvedimento a mezzo dello stesso impugnato, cioè la diffida alla demolizione e alla riduzione allo stato pristino, ha ormai cessato di produrre effetti in quanto è stato sostituito dall’ordinanza di demolizione che il comune ha pronunciato a seguito e in conseguenza di essa (secondo il modulo procedimentale dell’articolo 77, comma 1, della legge regionale n. 11 del 1998).

L’eccezione è infondata. Non è infatti condivisibile l’assunto secondo cui – una volta emanata l’ordinanza di demolizione – quest’ultima si sostituirebbe integralmente alla diffida a demolire nella regolazione dei rapporti con il responsabile dell’abuso;
ciò è implicitamente confermato dalla giurisprudenza del Tribunale che ha ripetutamente affermato il principio secondo cui “è inammissibile il ricorso proposto avverso l’ordine di demolizione quando le censure volte a sostenere la regolarità del manufatto non siano state tempestivamente dedotte con riferimento alla diffida” (cfr. ad es. la sentenza n. 78 del 15 dicembre 2010);
se la tesi del comune fosse corretta e se quindi l’ordinanza di demolizione si sostituisse interamente alla diffida a demolire non vi sarebbe la preclusione a opporre contro l’ordinanza di demolizione motivi non opposti avverso la diffida a demolire. E’ quindi corretto ritenere che la diffida costituisca un atto autonomo e che essa non sia sostituita dall’ordinanza di demolizione che successivamente il comune adotti, con la precisazione che, nel caso in cui sia proposto ricorso avverso la diffida, il suo accoglimento – costituendo la diffida presupposto dell’ordine di demolizione – implica la caducazione di quest’ultimo nei limiti in cui esso riproduca la prima. In definitiva il procedimento di repressione degli abusi edilizi delineato dall’articolo 77 citato è articolato in due fasi che danno luogo a distinti subprocedimenti;
il primo si conclude con la diffida a demolire e il secondo, nel presupposto di quest’ultima, con l’ordinanza di demolizione;
i due atti sono autonomi e entrambi impugnabili per i vizi loro propri dato che incidono in modo pregiudizievole sugli interessi del destinatario;
la diffida è un necessario presupposto dell’ordinanza di demolizione (e infatti quest’ultima è illegittima se emanata in difetto della prima;
cfr. la sentenza 15 marzo 2012, n. 30) cosicchè il suo annullamento facendo venir meno il presupposto necessario dell’ordinanza di demolizione determina la automatica caducazione di quest’ultima (secondo lo schema della cd. invalidità caducante).

7. Il ricorso principale resta quindi procedibile.

Con il primo motivo il ricorrente denuncia che, appartenendo i beni oggetto di abuso alla società e non essendone l’amministratore, egli non poteva essere destinatario della diffida dovendo quest’ultima essere diretta esclusivamente nei confronti dell’amministratore e legale rappresentante della Mehdi.

Il motivo è fondato.

Va premesso che il provvedimento impugnato ha come destinatari la signora B F e il signor A, nelle rispettive qualità di amministratore unico e di direttore tecnico della Mehdi, proprietaria degli immobili oggetto di abuso.

Come si vede, quindi, il signor A non è stato formalmente individuato come destinatario della diffida in quanto “responsabile dell’abuso” ma soltanto sulla base della sua qualità di direttore tecnico della Mehdi, proprietaria dei beni.

Il comune nelle sue difese si è limitato ad affermare che “a fronte della particolare complessità della vicenda” ha ritenuto “opportuno e prudente” assumere il provvedimento non solo nei confronti del titolare del diritto reale ma anche nei confronti “del possibile e potenziale autore materiale dell’illecito e/o comunque di quel soggetto che, proprio in quanto direttore tecnico della società, pareva ragionevolmente passibile di responsabilità con riferimento alla commissione dell’illecito”.

Deve però rilevarsi che nel provvedimento nulla si afferma in ordine a una responsabilità del signor A nella realizzazione dell’illecito;
d’altro lato la diffida alla demolizione va indirizzata all’effettivo autore dell’illecito, che l’amministrazione deve quindi individuare attraverso le opportune indagini (di cui deve dare puntualmente conto), e non nei confronti di un soggetto che sia individuato quale “possibile e potenziale” responsabile in ragione di un ufficio ricoperto nell’ambito della società che non gli attribuisce il potere di amministrazione dell’impresa sociale.

8. Di conseguenza il primo motivo del ricorso principale va accolto e l’atto impugnato deve essere annullato limitatamente alla parte in cui individua il signor A quale destinatario della diffida a demolire (e in questi stessi limiti opera l’effetto caducante della consequenziale ordinanza di demolizione).

Gli altri motivi vanno invece dichiarati inammissibili in quanto attengono alla tutela di interessi della società Mehdi e questa non è legittimamente rappresentata in giudizio a causa dell’inidoneità della procura speciale sulla cui base il signor A ha proposto ricorso in suo nome e per suo conto.

9. Si può quindi passare ai motivi aggiunti.

Il comune di Aosta eccepisce che gli stessi sono inammissibili in quanto sono stati notificati al “domicilio reale” dell’amministrazione e non al domicilio eletto all’atto della costituzione in giudizio.

L’eccezione è fondata.

In base alle disposizioni del codice del processo amministrativo, infatti, i motivi aggiunti devono essere notificati alla parte costituita al domicilio eletto (cfr. articolo 43, comma 2, c.p.a.);
il Collegio non ignora che anche nel vigore del codice una parte della giurisprudenza ha ritenuto che i motivi aggiunti – allorchè siano rivolti contro provvedimenti diversi da quelli impugnati con il ricorso principale – non sarebbero inammissibili allorchè siano notificati al domicilio reale e non al domicilio eletto a condizione che possiedano tutti i requisiti formali e sostanziali di un autonomo ricorso (peraltro si tratta di pronunce comunque relative a ricorsi proposti prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo);
tuttavia nella fattispecie quest’orientamento comunque non potrebbe essere seguito in quanto la “conversione” dei motivi aggiunti non sarebbe possibile non essendo stati i medesimi proposti sulla base di un nuovo mandato al difensore.

10. In conclusione il ricorso principale è in parte inammissibile e in parte va accolto con conseguente annullamento della diffida a demolire nella parte in cui essa è stata rivolta al signor A. I motivi aggiunti sono invece inammissibili.

11. Per quanto concerne le spese, in considerazione della soccombenza reciproca ma della prevalenza della soccombenza del signor A, si ritiene di compensarle ponendo tuttavia a carico di quest’ultimo le spese di verificazione.

Quanto a queste ultime, non v’è luogo a provvedere in ordine alle spese della prima verificazione dato che il provvedimento del segretario generale della provincia di Torino che ha provveduto alla nomina dell’incaricato ha disposto che questi operasse durante l’orario d’ufficio con riserva per l’ente della presentazione di notula di rimborso spese per l’attività svolta dal suo dipendente;
questa riserva non è stata infatti esercitata. Le spese della seconda verificazione sono invece liquidate in dispositivo.