Pubblicato il 08/01/2024

N. 00277/2024 REG.PROV.COLL.

N. 07974/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7974 del -OMISSIS-, integrato da tre atti di motivi aggiunti, proposto dal -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv.ssa A L C, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia;

contro

la -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. ti G R e F R, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia;

nei confronti

del -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Gentile e Maria Lucia Civello, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo:

- della nota del 15 maggio -OMISSIS- avente ad oggetto la “ revoca del provvedimento di aggiudicazione e contestuale esclusione dalla procedura di gara n. -OMISSIS- avente ad oggetto l'affidamento di servizi di pulizia e mantenimento del decoro in locali ed aree aperti al pubblico e non (comprensivi di servizi igienici), ubicati in stazioni, impianti, uffici ed officine variamente dislocati nell''ambito della giurisdizione territoriale della -OMISSIS- -OMISSIS- ”, con cui la -OMISSIS- ha disposto l'esclusione del -OMISSIS- dalla procedura di gara e la conseguente revoca del provvedimento di aggiudicazione del -OMISSIS-;

- di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi il bando, il disciplinare di gara, nonché il provvedimento di aggiudicazione adottato a seguito dell’esclusione del -OMISSIS- ricorrente;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, che nel frattempo dovesse essere stipulato con l’eventuale aggiudicataria e per il risarcimento del danno in forma specifica, mediante la riammissione in gara della ricorrente, con riserva di agire per equivalente in separato giudizio per le conseguenze derivanti dalla illegittimità degli atti impugnati;

B) quanto al primo atto di motivi aggiunti:

- della comunicazione di aggiudicazione ex art. 76, comma 5, lett. a) del 26 giugno -OMISSIS- e dei relativi allegati, con cui la -OMISSIS- ha informato di aver disposto, in favore del -OMISSIS-, l’aggiudicazione della procedura di affidamento avente ad oggetto i “ servizi di pulizia e mantenimento del decoro in locali ed aree aperti al pubblico e non (comprensivi di servizi igienici), ubicati in stazioni, impianti, uffici ed officine variamente dislocati nell''ambito della giurisdizione territoriale della -OMISSIS- ”;

- della nota della -OMISSIS- del 10 luglio -OMISSIS-, con cui è stata respinta l’istanza di annullamento in autotutela del -OMISSIS- del 4 luglio -OMISSIS-;

- della nota della -OMISSIS- del 20 luglio -OMISSIS-, nella parte in cui ha comunicato al -OMISSIS- ricorrente “ la revoca dell’affidamento dell’appalto a far data dal 1° agosto -OMISSIS- ”;

- del verbale del 17 maggio -OMISSIS-, con il quale la Commissione di gara ha disposto “ la richiesta di conferma di validità dell''offerta del -OMISSIS- e contestuale attivazione della verifica di congruità ”;

- della nota della -OMISSIS- del 26 giugno -OMISSIS-, con la quale la stazione appaltante ha rappresentato che “ si aggiudica la procedura in oggetto per un importo pari 2.603.336,05, di cui € 58.758,16 per gli oneri relativi all''attuazione dei piani della sicurezza all''-OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- ”;

- dell’atto della -OMISSIS- del 25 maggio -OMISSIS-, recante la verifica di congruità dell’offerta del -OMISSIS-, richiamato nella nota del 26 giugno -OMISSIS-;

- di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio;

nonché la declaratoria di inefficacia del contratto che nel frattempo dovesse essere stipulato con l’eventuale aggiudicataria, oltre che per il risarcimento del danno in forma specifica, mediante la riammissione in gara della ricorrente, con riserva di agire per equivalente in separato giudizio per le conseguenze derivanti dalla illegittimità degli atti impugnati;

C) quanto al secondo atto di motivi aggiunti:

per il risarcimento del danno subito in ragione della condotta illecita complessivamente tenuta dalla stazione appaltante a far tempo dal provvedimento di aggiudicazione (-OMISSIS-) fino alla interruzione del servizio intervenuta il 1° agosto -OMISSIS-;

D) quanto al terzo atto di motivi aggiunti:

- della nota della -OMISSIS- ricevuta dal ricorrente il 12 ottobre -OMISSIS-, con la quale la stazione appaltante ha comunicato che “ in data 10-10--OMISSIS-, è stato stipulato il relativo contratto tra -OMISSIS- e -OMISSIS- ”;

- di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio e i precedenti atti di motivi aggiunti;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato con l’aggiudicataria -OMISSIS-, oltre che infine, il risarcimento del danno in forma specifica, mediante la riammissione in gara della ricorrente.

Visti il ricorso, i tre atti di motivi aggiunti, le memorie e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie della -OMISSIS- e del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre -OMISSIS- il dott. M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Con l’atto introduttivo del presente giudizio, il -OMISSIS- (di seguito anche “-OMISSIS-” o “-OMISSIS- ricorrente”) ha impugnato l’atto del 15 maggio -OMISSIS-, con cui la -OMISSIS- (di seguito semplicemente “-OMISSIS-”) ha disposto la sua esclusione dalla procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi di pulizia e di mantenimento del decoro in locali ed aree aperti al pubblico, ubicati nell’ambito della giurisdizione territoriale della -OMISSIS- e la conseguente revoca del provvedimento di aggiudicazione del -OMISSIS-.

2 – Il provvedimento è stato giustificato da quanto accertato sull’operato del -OMISSIS- in una diversa procedura di gara (-OMISSIS-) indetta dalla -OMISSIS- pressoché contestualmente a quella in esame, avente ad oggetto il servizio di derattizzazione ecologica, disinfestazione e disinfezione dei locali e locali tecnologici, impianti e aree di pertinenza, nonché fabbricati di stazione e pertinenze (di seguito per comodità espositiva anche gara “a monte”).

2.1 - In particolare, è accaduto che il ricorrente, in tale procedura di gara, ha prodotto delle certificazioni di regolare esecuzione della propria consorziata esecutrice -OMISSIS- s.r.l. (di seguito anche “-OMISSIS-”), che a seguito di istruttoria ex art. 71 d.-OMISSIS-.R. n. 445/2000, non sono risultate rispondenti al vero.

2.2 - -OMISSIS-ertanto la -OMISSIS- con provvedimento del 15 marzo -OMISSIS- ha disposto l’esclusione del -OMISSIS- dalla predetta procedura di gara e la conseguente revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione, ex art. 80, comma 5, lett. c- bis ) e f- bis ) del D.lgs. n. 50/2016. Il relativo provvedimento non è stato impugnato dal ricorrente e si è quindi consolidato.

2.3 - Ora, risultando particolarmente grave la condotta posta in essere dal ricorrente in quest’ultima procedura, la medesima -OMISSIS- ha ritenuto che la stessa avrebbe potuto incidere sul corretto svolgimento delle prestazioni contrattuali da affidare in relazione alla coeva procedura di gara oggi all’esame e, quindi, sul proprio interesse a contrarre con il -OMISSIS- ricorrente. Anche in considerazione del breve tempo trascorso dall’illecito, la stazione appaltante ha, dunque, ritenuto di disporre l’esclusione del -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016.

3 – Detto -OMISSIS- è, quindi, insorto avverso tale provvedimento espulsivo e di revoca dell’aggiudicazione, sostenendone l’illegittimità in quanto: i) non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 e 10 della l. n. 241/1990;
ii) non sussisterebbero i presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016;
la stazione appaltante, poi, non avrebbe tenuto in nessun conto le misure di self cleaning poste in essere.

4 – La stazione appaltante e il -OMISSIS-, nelle vesti di controinteressato (di seguito anche “-OMISSIS- controinteressato”), si sono costituiti in resistenza al ricorso, deducendo con articolate memorie la sua infondatezza.

5 - All’esito della camera di consiglio del 7 giugno -OMISSIS-, con ordinanza n. -OMISSIS- del 8 giugno -OMISSIS-, questo T.A.R. ha rigettato la domanda cautelare proposta dal -OMISSIS- a corredo del ricorso, fissando per la trattazione del merito l’udienza pubblica dell’11 ottobre -OMISSIS-. Tale provvedimento è stato confermato dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. -OMISSIS-.

6 – Nel frattempo, in esito all’esclusione della prima graduata, la -OMISSIS- ha provveduto a scorrere la graduatoria, aggiudicando la commessa al -OMISSIS- e con successivi atti ha regolato il subentro nell’esecuzione del contratto. Infine, ha respinto l’istanza di autotutela presentata dal -OMISSIS- ricorrente.

7 – Sono seguiti i motivi aggiunti, con i quali quest’ultimo ha esteso ai predetti atti i medesimi motivi di gravame già dedotti in sede di ricorso originario.

8 – Con successive memorie la stazione appaltante e il controinteressato hanno controdedotto anche in relazione ai motivi aggiunti.

9 – In vista dell’udienza pubblica, poi, con memorie e repliche le parti hanno meglio articolato e ribadito le rispettive tesi.

10 - All’udienza pubblica dell’11 ottobre -OMISSIS-, la causa è stata rinviata in quanto il giorno precedente il -OMISSIS-ricorrente ha notificato e depositato il secondo atti di motivi aggiunti, volto a richiedere il risarcimento del danno, in tesi subito in conseguenza della pretesa condotta illecita complessivamente tenuta dalla stazione appaltante a far tempo dal provvedimento di aggiudicazione (-OMISSIS-) fino alla interruzione del servizio intervenuta il 1° agosto -OMISSIS-;
e ciò in quanto: i) la stazione appaltante, pur essendo venuta a conoscenza della non veridicità dei documenti prodotti dal -OMISSIS- ricorrente già il 25 novembre 2022, avrebbe dilatato le operazioni di verifica e l’adozione degli atti impugnati, nonché il subentro nel contratto da parte del nuovo aggiudicatario;
ii) avrebbe continuato ad esigere l’esecuzione delle prestazioni da parte del -OMISSIS- ricorrente, senza corrispondere alcun compenso, pur a fronte del riconoscimento della correttezza di quanto compiuto.

La trattazione del merito è, quindi, stata differita al 20 dicembre -OMISSIS-.

11 - Nel frattempo, il ricorrente, con il terzo atto di motivi aggiunti ha gravato la comunicazione di avvenuta stipula del contratto con il -OMISSIS- controinteressato, estendendo a quest’ultima motivi di gravame già dedotti in sede di ricorso originario.

12 – Sono seguite memorie, con cui la stazione appaltante e il -OMISSIS- controinteressato hanno preso posizione sui secondi e sui terzi motivi aggiunti, contestandone la fondatezza e hanno ribadito le argomentazioni già formulate. Il ricorrente, per parte sua, ha ribadito e puntualizzato le proprie tesi.

13 – All’udienza pubblica del 20 dicembre -OMISSIS-, uditi gli avvocati come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

14 - Il ricorso e tutti gli atti di motivi aggiunti vanno respinti, in quanto sono infondati.

15 – Non coglie nel segno il primo motivo del ricorso originario, con cui il -OMISSIS- ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara, in quanto lo stesso non sarebbe stato preceduto da alcuna comunicazione di avvio del procedimento, in violazione delle garanzie partecipative presidiate dall’art. 7 della l.n. 241/1990.

15.1 - Al proposito, va rilevato che il provvedimento gravato ha disposto, unitamente alla revoca dell’aggiudicazione, l’esclusione dalla procedura della concorrente.

Ora, l’estromissione dalla procedura selettiva rappresenta, nel caso in questione, un necessario prodromo della revoca che, a ben vedere, non è neppure configurabile come un vero e proprio intervento in autotutela, quanto quale atto vincolato di tipo decadenziale dal provvedimento di aggiudicazione che consegue, appunto alla disposta esclusione dalla procedura per la perdita del requisito di partecipazione alla selezione.

In particolare, il provvedimento avversato è stato adottato successivamente all’aggiudicazione, nell’ambito delle operazioni di verifica dei requisiti autodichiarati dall’aggiudicatario in fase di gara, operazioni al cui esito positivo l’art. 32, comma 7 del d.lgs n. 50/2016 subordina l’efficacia dell’aggiudicazione.

Ne deriva che il provvedimento impugnato, che ha determinato il travolgimento dell’aggiudicazione (non efficace, e quindi ancora atto endoprocedimentale) e l’esclusione del -OMISSIS- ricorrente, non è conseguito ad un provvedimento di autotutela o di secondo grado, atteso che non si era ancora perfezionato il provvedimento finale della procedura di gara e quindi il procedimento di gara non si era ancora definitivamente completato (cfr. sul punto in fattispecie analoghe ex multis Cons. St., V, n. 7949/-OMISSIS-).

A tale proposito, come già condivisibilmente chiarito da questa Sezione con sentenza n. 4164/2022 sulla scorta dell’insegnamento giurisprudenziale costante:

- il “provvedimento di “decadenza” dall’aggiudicazione (detto anche di “revoca” dell’aggiudicazione o di “esclusione” dell’operatore economico, anche se sopravvenuto all’espletamento della gara)” è adottato nei confronti dell’aggiudicatario “per mancanza dei requisiti, generali o speciali di partecipazione (cfr., tra le tante, già Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 844) emersa dopo l’aggiudicazione, in occasione della verifica ex art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero per inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati alla stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5354 e id., 2 agosto 2019, n. 5498) o per mancata attuazione di altri adempimenti condizionanti comunque la stipulazione del contratto (…) (cfr. in senso analogo, ex multis , Cons. St., V, n. 722/2022;
id., IV, n. 629/2017);

- “l'esclusione non costituisce comunque avvio di un procedimento distinto, sebbene sviluppo eventuale della procedura concorsuale nella quale essa si iscrive senza alcuna autonomia procedimentale nel relativo ambito, rappresentandone un mero segmento e, come tale, non abbisogna di una separata comunicazione di avvio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 629/2017, che chiarisce altresì l'inapplicabilità "in subiecta materia" del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis della L. n. 241 del 1990)" (cfr. in senso analogo, ex multis , Cons. St., II, n. 9746/2022;
id., V , n. 4366/2022;
id., V, n. 479/2020;
T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 4164/-OMISSIS-;
id., II- ter , n. 14242/-OMISSIS-;
id., n. 17354/2022).

A tale stregua, nella fattispecie all’esame la stazione appaltante non doveva inoltrare alcuna comunicazione di avvio del procedimento.

15.2 – In secondo luogo, va osservato che: i) il contraddittorio sulla sussistenza e sulla rilevanza della condotta del -OMISSIS- ricorrente, posta in essere nella diversa procedura quasi coeva ( idest la trasmissione e l’utilizzo di documentazione rivelatasi non veritiera) e qualificata nella gara in esame quale grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs n. 50/2016, si è dispiegato nel primo procedimento selettivo (cioè nella gara “a monte”, in cui la predetta condotta è emersa ed è stata accertata con provvedimento divenuto inoppugnabile);
ii) le relative risultanze procedimentali sono state richiamate e poste a base del provvedimento qui avversato che, lungi dal limitarsi ad un loro richiamo estrinseco, ha espressamente attestato di averne tenuto conto (cfr. penultimo alinea del “ Tenuto Conto che ” a pag. 3).

E sul punto, contrariamente a quanto asserito dal -OMISSIS- ricorrente, i fatti posti a base dell’esclusione dalla gara per l’affidamento dei servizi di derattizzazione e di disinfestazione, non sono affatto diversi da quelli della gara oggi all’esame.

In entrambi i casi, infatti, l’oggetto dei provvedimenti di revoca e di esclusione adottati è costituito dall’utilizzo/trasmissione, da parte del -OMISSIS- ricorrente, di documentazione risultata non veritiera, profilo questo che è stato considerato sotto due diverse angolazioni: nella prima gara, detta condotta ha assunto rilievo per i suoi effetti diretti in punto di decettività, mentre nel caso di specie è stata considerata nella sua valenza di grave illecito professionale, consistente appunto nella trasmissione in una diversa gara (quella relativa ai servizi di derattizzazione e di disinfestazione) di documentazione rivelatasi non veritiera.

E del resto la riprova della identità del nucleo fattuale della condotta in discussione nelle due vicende è ulteriormente fornita dalla sostanziale identità delle difese dedotte (nel primo caso, in sede di istanza di annullamento in autotutela e nel caso di specie, in giudizio) dal -OMISSIS- ricorrente in entrambi i casi.

-OMISSIS-ertanto, in modo legittimo la stazione appaltante si è richiamata alle pregresse risultanze procedimentali, che peraltro sono state formalizzate in un provvedimento non contestato in sede giurisdizionale.

15.3 – In terzo luogo, parte ricorrente non ha fornito la prova di quali (ulteriori) elementi avrebbero potuto essere offerti utilmente, senza che tale ulteriore segmento procedimentale potesse risolversi, in definitiva, in un inutile aggravio dello stesso.

Anzi, dalla documentazione in atti emerge che le controdeduzioni della parte ricorrente si sono limitate ad una sostanziale riproposizione degli elementi già dedotti nell’ambito della gara per l’affidamento dei servizi di derattizzazione e di disinfezione, dalla -OMISSIS- ritenuti inidonei ad evitare l’esclusione comminata in quella sede (cfr. in particolare all.ti nn. 23-25 prodotti dalla -OMISSIS-).

In primo luogo, va evidenziata la non conferenza nel caso di specie dell’eventuale possesso o meno in capo al -OMISSIS- dei requisiti dichiarati per la partecipazione alla gara “a monte”, che peraltro andavano dimostrati in quella sede, rilevando invece, ai fini della misura espulsiva comminata, che il -OMISSIS- stesso abbia comprovato detti requisiti con documentazione rivelatasi non veritiera.

Le medesime conclusioni valgono per gli altri elementi richiamati dal -OMISSIS- nel ricorso originario, quali le misure di self cleaning consistenti nel licenziamento del dipendente che ha proceduto alla trasmissione dei documenti risultati non veritieri e nell’estromissione dal -OMISSIS-della -OMISSIS-, cui in tesi erano riconducibili detti documenti.

Tali elementi, infatti, tutti già vagliati dalla -OMISSIS- in occasione della reiezione dell’istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara per l’affidamento dei servizi di derattizzazione e di disinfestazione, sono stati – come già anticipato - espressamente tenuti in considerazione anche nel procedimento valutativo conclusosi con l’esclusione qui impugnata, che si è innestata su quella già comminata in precedenza e non impugnata.

Del resto, l’unico elemento realmente sopravvenuto (il provvedimento di citazione a giudizio della consorziata, cui era riconducibile la trasmissione al -OMISSIS- -OMISSIS-della documentazione rivelatasi non veritiera) risulta successivo all’adozione del provvedimento impugnato e non può pertanto assumere rilievo al fine di sindacare la legittimità di quest’ultimo.

In tale quadro, il Collegio non può non riportarsi al consolidato l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui spetta al ricorrente, che lamenti l'omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della l.n. 241/1990, indicare gli elementi conoscitivi, che avrebbe introdotto in sede procedimentale, in grado di incidere sulla determinazione dell'Amministrazione (cfr. ex multis Cons. St., VI, n. 10790/2022).

E nel caso di specie tale onere non è stato assolto, non avendo parte ricorrente prodotto alcun concreto elemento suscettibile di influire sul contenuto del provvedimento di esclusione avversato.

A tale stregua, le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, non potendosi ignorare la circostanza, comprovata dalle produzioni della stazione appaltante e della controinteressata, che nel caso specifico il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. T.A.R. Campania n. 1183/2019).

16 – Dall’infondatezza del primo motivo del gravame originario deriva anche l’infondatezza del primo mezzo dei primi motivi aggiunti e del secondo mezzo dei terzi motivi aggiunti, atteso che in questi ultimi il -OMISSIS- ricorrente si è limitato a trasporre le censure già formulate nel primo in relazione alla sequenza degli ulteriori atti gravati, censurati per illegittimità derivata.

17 – Con il secondo mezzo del gravame originario, il -OMISSIS- ricorrente ha lamentato che la -OMISSIS-, nel compiere le valutazioni poste a base del provvedimento impugnato, si sarebbe determinata ad escluderlo solo per il fatto che esso fosse stato già escluso dalla gara per l’affidamento dei servizi di derattizzazione e di disinfezione, dando luogo ad una fattispecie di esclusione automatica.

In tesi, la -OMISSIS- avrebbe adottato detta esclusione senza: i) valutare adeguatamente le azioni di self cleaning adottate dal -OMISSIS- per evitare il ripetersi dei medesimi fatti;
ii) tener conto che le vicende poste a base dell’esclusione non erano imputabili al -OMISSIS- stesso ma alla sola consorziata -OMISSIS-, cui sarebbero riconducibili i certificati rivelatisi non veritieri;
iii) aver provato la colpevolezza del -OMISSIS- in ordine alla falsificazione e alla contraffazione dei certificati stessi e, in radice, la loro reale falsità.

Neppure questo mezzo coglie nel segno.

17.1 – Infatti, il Collegio ritiene che nel caso in esame la stazione appaltante non abbia dato logo ad una esclusione di carattere automatico ma che, come postulato dall’art. 80 comma 5 lettera c) del d.lgs n. 50/2016, abbia correttamente considerato, nell’esercizio della sua sfera discrezionale, la condotta di trasmissione di documentazione risultata non veritiera nell’ambito della quasi coeva gara per l’affidamento dei servizi di derattizzazione e di disinfestazione, quale “ grave illecito professionale ”, rilevante nella gara in discorso e suscettibile cioè di incrinare l’affidabilità del -OMISSIS- ricorrente.

Di ciò reca chiara e congrua traccia il tenore del provvedimento impugnato.

In particolare, quest’ultimo ha preso le mosse dalla vicenda che ha portato all’adozione della precedente esclusione e dagli elementi addotti dall’operatore economico in chiave esimente in quella sede.

A partire da ciò, il provvedimento ha contestualizzato la valutazione della condotta del -OMISSIS- ricorrente, come irretrattabilmente scolpita nella sua dimensione fenomenica nel precedente provvedimento espulsivo non impugnato, in relazione ai parametri valutativi evocati dall’art. 80, comma 5, lett. c) e ha valorizzato la sua peculiare dimensione di attività contraria alle regole della professione e di comune diligenza suscettibile di incidere sul processo decisionale della stazione appaltante in merito all’accreditamento del concorrente come operatore complessivamente affidabile.

E ciò a prescindere dalla sua rilevanza penale nonché dal dolo e dalla compartecipazione alla falsificazione del -OMISSIS- stesso (cfr. 4° e 5° alinea del “Considerato” provvedimento impugnato).

L’incidenza della surrichiamata condotta storica, nella sua oggettiva gravità, sull’affidabilità del -OMISSIS- ricorrente rappresenta, quindi, il fulcro della diversa e ulteriore valutazione effettuata dalla -OMISSIS-, che ha condotto alla nuova esclusione impugnata.

E ciò in piena coerenza con le Linee Guida ANAC n. 6, che contemplano la possibilità per le stazioni appaltanti di considerare le condotte irregolari (dolose o colpose) degli operatori economici che hanno portato ad esclusioni, risoluzioni e penali in altre gare, quale grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs n. 50/2016, nei casi in cui, come quello all’esame, le stazioni stesse valutino in modo adeguato la loro idoneità a pregiudicarne l’affidabilità e l’integrità.

In definitiva, l’esclusione avversata non è stata il frutto di alcun automatismo espulsivo ma di una distinta e rinnovata valutazione degli stessi fatti storici che avevano condotto alla precedente misura espulsiva, ai fini dell’applicazione di una distinta ipotesi di esclusione (quella prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs n. 50/2016).

17.2 - Come noto, nella logica di tale norma, l’esclusione è il frutto di una autonoma valutazione (ampiamente discrezionale) della stazione appaltante, che “ dimostri con mezzi adeguati ” l'incidenza del fatto, in quanto ritenuto “ grave ”, sui requisiti di moralità dell'operatore economico che se ne sia reso colpevole, sì da rendere “ dubbia la sua integrità o affidabilità ” (Cons. St., V, n. 6584/-OMISSIS-).

Sul punto, il Collegio non può che riportarsi al consolidato l’orientamento secondo cui:

- “ la norma in discorso, quanto ai fatti qualificabili come gravi illeciti professionali ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico partecipante alla procedura di gara di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla affidabilità professionale ” (cfr. ex multis Cons. St., V, n. 2332/2020);

- “qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all'esercizio dell'attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull'accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili. Deve infatti riconoscersi, in capo alla stazione appaltante, un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" (cfr. Cons. St., III, n. 958/2021 e in senso analogo id., n. 6787/2018;
id., V, n. 3628/2018;
id., V, n. 761/2016);

- “ al carattere aperto del catalogo dei potenziali illeciti professionali fa da contraltare l’esigenza di uno specifico apprezzamento della stazione appaltante circa il valore dei fatti presi in considerazione, che deve investire, in prima battuta la qualifica di gravità dell’illecito professionale e successivamente la sua incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore economico ” (cfr. ex multis Cons. St., V, n. 7283/2022);

- “ ai fini della valutazione dell’affidabilità e integrità dell’impresa il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale;
d’altro canto, l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c) , d.lgs. n. 50 del 2016 è ben distinto, proprio perché diverse sono le finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi ” ( ex multis Cons. St., V, n. 307/2021);

- “ il legislatore ha voluto riconoscere all’Amministrazione un esteso margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta e segnatamente della non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto, non potendosi accedere a una mera non condivisibilità della valutazione stessa ” (Cons. St., V, n. 7223/2021).

17.3 - Sulla scorta di tali coordinate ricostruttive, il Collegio è dell’avviso che nella fattispecie all’esame il citato potere di apprezzamento discrezionale sia stato esercitato dalla -OMISSIS- in modo immune da mende.

Infatti, seppure sinteticamente esposta, la motivazione del provvedimento gravato esprime adeguatamente le ragioni che hanno indotto la -OMISSIS- a ritenere integrata la causa di esclusione, ragioni che, considerati i ricordati limiti posti al sindacato giurisdizionale di legittimità, non appaiono connotate dalla manifesta abnormità, contraddittorietà o illogicità, né da errori o travisamenti di fatto.

In quest’ottica, nessuno dei profili di censura formulati dal -OMISSIS- ricorrente regge il vaglio di fondatezza.

17.3.1 – Non quello relativo all’asserita omissione, da parte della -OMISSIS-, di una rinnovata valutazione delle misure di self cleaning adottate dal -OMISSIS- ricorrente.

Sul punto è decisivo considerare che, come già in parte anticipato:

- il provvedimento impugnato si è innestato: i) sugli stessi fatti (trasmissione alla stazione appaltante di documentazione rivelatasi non veritiera) posti a base della precedente esclusione in una gara quasi coeva, indetta sempre dalla -OMISSIS-;
ii) sulle stesse valutazioni già compiute in punto di inidoneità in chiave esimente delle misure di self cleaning adottate dal -OMISSIS- ricorrente, misure già riportate in un’istanza per l’annullamento in autotutela della precedente esclusione;
dette valutazioni sono state puntualmente richiamate nel provvedimento avversato, che ha dato chiara evidenza di averne “ tenuto conto ” (cfr. sempre penultimo alinea del “ Tenuto Conto che ” a pag. 3);

- il -OMISSIS- si è limitato a riproporre, anche in giudizio, le misure di self cleaning già in precedenza ritenute inidonee in chiave esimente, senza fornire alcun adeguato elemento atto a dimostrare: i) da un lato la sua affidabilità;
ii) dall’altro l’implementazione di misure organizzative specificamente attinenti alle procedure di verifica del flusso documentale proveniente dalle consorziate per comprovare i requisiti di partecipazione alle gare;

- non possono, quindi, ritenersi in concreto idonei ad evitare il ripetersi del medesimo fatto - come già in precedenza ritenuto dalla -OMISSIS- con valutazione richiamata nel provvedimento impugnato – il licenziamento del solo impiegato responsabile della trasmissione degli atti risultati non veritieri e l’esclusione della consorziata da cui questi ultimi sono in tesi promanati, in assenza di alcun intervento strutturale sulle surrichiamate procedure organizzative;
in particolare, la prima misura adottata costituisce un fatto interno al -OMISSIS-che nulla può rilevare nei rapporti esterni con la stazione appaltante, mentre la seconda non priva di responsabilità il -OMISSIS- né garantisce che il fatto non possa ripetersi;

- nella medesima direttrice si è posto lo stesso Organismo interno di Vigilanza ex l.n. 231/2001, che, nel verbale redatto successivamente all’instaurazione del giudizio, ha significativamente: i) contestato che la tardività della segnalazione del fatto occorso (effettuata a distanza di circa 6 mesi), chiedendo di essere informato entro 48 ore dalla conoscenza dei fatti presumibilmente illeciti;
ii) evidenziato la necessità, “ tenuto conto della gravità del fatto, al di là delle possibili implicazioni nel caso di specie della responsabilità amministrativa dell'ente ex d.lgs 231/01, di adottare misure di integrazione del modello a fronte del "nuovo" accadimento che ha coinvolto il consorzio ”;
iii) rilevato che il -OMISSIS-adottato non è idoneo ad affrontare accadimenti come quelli oggetto del presente giudizio;
iv) raccomandato espressamente “ l’adozione di protocolli specifici che tengano conto anche delle modalità di partecipazione a gara che implichino l’utilizzo di requisiti tecnici posseduti dalle consorziate ”.

Il complessivo quadro emerso è stato, quindi, caratterizzato: i) dalla identità dal fatto, seppur considerato sotto distinte visuali giuridiche;
ii) dal carattere quasi coevo della procedura per l’affidamento dei servizi di derattizzazione e disinfestazione e di quella in esame;
iii) dalla sostanziale coincidenza degli elementi fattuali acquisiti.

In questa chiave, in assenza di sopravvenienze idonee a giustificare un’ulteriore fase di contraddittorio col -OMISSIS-, l’opzione operativa adottata dalla -OMISSIS- di richiamarsi alle pregresse valutazioni compiute e di arricchirle con l’apprezzamento dell’oggettiva gravità della condotta e della sua idoneità ad influire sul corretto svolgimento del rapporto contrattuale (cfr. 5°,6°, 7° e 8° alinea dei “Considerato” del provvedimento) risulta non solo legittima ma anche conforme ai princìpi di non aggravamento del procedimento e di economia dei mezzi giuridici.

Né, come già anticipato, il -OMISSIS- ricorrente è stato in grado, anche in giudizio, di allegare il benché minimo elemento tangibile idoneo a determinare un diverso decorso procedimentale.

La valutazione di inadeguatezza delle misure di self cleaning , già cristallizzata in precedenza, è stata quindi, ulteriormente arricchita sulla base della considerazione della gravità e delle particolari connotazioni del fatto, ormai cristallizzatosi per effetto della mancata impugnazione della precedente esclusione.

-OMISSIS-ertanto l’apprezzamento sull’affidabilità dell’operatore economico e sulle misure rimediali successivamente adottate richiesto dall’art. 57, comma 6 della dir. 2014/24/UE, non solo non è mancato ma, a partire dal richiamo delle precedenti valutazioni formatesi nel contraddittorio sulla base delle stesse circostanze, è stata ulteriormente arricchita nella parte motiva del provvedimento censurato.

Non convince, a tale stregua, la deduzione del -OMISSIS- ricorrente, secondo la quale -OMISSIS- si sarebbe determinata ad escluderlo dalla gara per il solo fatto di essere stata esclusa da una precedente gara, atteso che, sebbene i fatti posti a base delle esclusioni intervenute nelle due diverse gare siano i medesimi, diverso è stato il percorso logico-giuridico che ha portato all’adozione dei rispettivi provvedimenti e di tale diversità il provvedimento impugnato reca congrua traccia (cfr. sempre 5°,6°, 7° e 8° alinea dei “Considerato” del provvedimento).

17.3.2 - L’esame del provvedimento impugnato, ancora, mette in luce che la stazione appaltante ha posto a base del provvedimento impugnato non già - come erroneamente affermato dal -OMISSIS