Pubblicato il 13/07/2022

N. 04731/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02239/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2239 del 2022, proposto da:


GANOSIS

Consorzio Stabile soc. cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI con l'Impresa Maturo Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati A A e B D D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il loro studio in Napoli alla Via Melisurgo n. 15;

contro

Agenzia Nazionale per l'Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d'Impresa - Invitalia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M M, Antonio Lirosi, Pietro De Corato e Giulia De Paolis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli alla Via A. Diaz n. 11;
Parco Archeologico di Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Società Cooperativa Archeologia, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con le Società De Marco S.r.l. e Minerva Restauri S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni La Fauci, Paolo Clarizia e Maria Ida Leonardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia (RICORRENTE INCIDENTALE) ;
De Marco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Minerva Restauri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- (quanto al ricorso principale)

1) del provvedimento Invitalia di esclusione del 04.04.2022, comunicato a mezzo pec in data 05.04.2022, con cui l'Agenzia Nazionale citata ha disposto l'esclusione del RTI costituendo tra Consorzio Ganosis Soc. Cons. a r.l. (mandataria) e Maturo Costruzioni S.r.l. (mandante) dalla procedura aperta telematica indetta per “l'Affidamento dei lavori di messa in sicurezza, consolidamento e restauro dell'insula meridionalis, dal tempio di Venere al Foro triangolare di Pompei scavi regio VIII, Insulae 1, 2 e 7”;

2) della nota Invitalia prot. 0088907 del 05/04/2022, con la quale l'anzidetto provvedimento di esclusione in pari data è stato comunicato al raggruppamento ricorrente;

3) della graduatoria stilata dalla Commissione giudicatrice nella parte in cui il RTI ricorrente non risulta collocato al primo posto;

4) del provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. 0094554 dell'11.04.2022, con il quale l'Agenzia Invitalia ha disposto l'aggiudicazione dell'appalto in favore dell'Operatore Economico RTI costituendo Cooperativa Archeologia Società Cooperativa (mandataria), De Marco s.r.l., Minerva Restauri S.r.l. (mandanti);

5) di ogni altro atto presupposto, antecedente, conseguenziale o comunque connesso con quelli impugnati ivi inclusi, ove necessario e per quanto di ragione:

6) degli atti, dei provvedimenti e dei comportamenti tutti, anche se non conosciuti, sia della Stazione Appaltante che della Commissione, nella parte in cui hanno ritenuto di disporre l'esclusione dalla procedura di gara del RTI Consorzio Stabile Ganosis mandatario, per violazione del Disciplinare di gara;
di tutti i verbali di gara, ivi inclusi quelli successivi alla disposta esclusione;
del Bando di Gara, del disciplinare di gara e di tutti i relativi allegati, nonché dei chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e per il subentro nella sua esecuzione da parte della ricorrente che dichiara la disponibilità al predetto subentro;

- ( quanto al ricorso incidentale e ai motivi aggiunti)

degli atti impugnati da

GANOSIS

Consorzio Stabile soc. cons. a r.l., nella parte nella quale il RTI capeggiato dal suddetto operatore non è stato escluso dalla gara e la sua offerta è stata sottoposta a valutazione, attribuzione di punteggio ed inserimento in graduatoria, ivi compreso il provvedimento di ammissione Invitalia prot. 2022_0016936 del 25.01.2022.

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Agenzia Nazionale per l'Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d'Impresa - Invitalia S.p.A, del Ministero della Cultura e della Società Cooperativa Archeologia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2022 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con avviso pubblicato sulla GUUE in data 24/11/2021, Invitalia indiceva per conto del Ministero della Cultura - Parco Archeologico di Pompei la gara telematica aperta per l’affidamento dei lavori di “Messa in sicurezza, consolidamento e restauro dell’insula meridionalis, dal tempio di Venere al Foro triangolare di Pompei scavi regio VIII, insulae 1, 2 e 7”, dall’importo comprensivo degli oneri della sicurezza di € 21.587.830,50, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Entro il termine del 23/12/2021 per la presentazione delle offerte, vi hanno partecipato tra gli altri il Consorzio ricorrente e la Cooperativa controinteressata, entrambi in raggruppamento temporaneo con le imprese indicate in epigrafe.

Il Consorzio designava per l’esecuzione dei lavori le imprese

HERA

Restauri S.r.l., OMOU S.c. a r.l. e Vincenzo Modugno S.r.l. Costruzioni Restauri.

Ammesso alla successiva fase di valutazione delle offerte, comunicava il 28/1/2022 che, in danno della Modugno Costruzioni Restauri, con determina n. 50 del 21/12/2021 il Parco Archeologico di Ercolano aveva disposto la risoluzione del contratto di appalto ad oggetto “il restauro conservativo delle strutture e delle superfici decorate delle domus più importanti di Ercolano”.

Il 31/1/2022 il RUP formulava la richiesta di trasmettere la documentazione relativa, alla quale il Consorzio forniva riscontro il 9/2/2022.

Il 25/2/2022 la Commissione di gara procedeva alla valutazione delle offerte tecniche e all’apertura delle offerte economiche, redigendo la graduatoria finale, in cui il Consorzio GANOSIS risultava collocato al primo posto con un punteggio totale di 76,188, seguito dal raggruppamento con mandataria la Cooperativa Archeologia con punti 74,240.

Con l’impugnato provvedimento del 4/4/2022 Invitalia ha escluso il RTI Ganosis - Maturo Costruzioni, reputando sussistente l’omissione dichiarativa riguardante la suddetta impresa designata per l’esecuzione dei lavori (a danno della quale – come detto – il Parco Archeologico di Ercolano ha risolto il contratto ad oggetto attività in parte analoghe, su immobili oggetto di tutela), valutando la gravità dell’illecito professionale della consorziata.

L’11/4/2022 la gara è stata aggiudicata al RTI costituendo Cooperativa Archeologia Società Cooperativa (mandataria), De Marco s.r.l. e Minerva Restauri S.r.l. (mandanti).

L’esclusione e l’aggiudicazione sono stati impugnati dal Consorzio ricorrente.

Si sono costituiti in giudizio Invitalia, il Ministero della Cultura e la controinteressata, che ha spiegato ricorso incidentale.

All’udienza in camera di consiglio dell’11/5/2022, per la trattazione dell’istanza cautelare, è stata fissata l’udienza pubblica per la discussione nel merito della causa.

La ricorrente incidentale ha proposto motivi aggiunti.

Le parti hanno esibito documentazione e prodotto scritti difensivi.

All’udienza pubblica del 6 luglio 2022, al termine della discussione orale, la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1.- Vanno preliminarmente respinte le richieste formulate dalla difesa erariale (rispettivamente con le memorie dell’8/6/2022 e del 15/6/2022), in quanto:

a) la procedura di gara è stata svolta da Invitalia per conto dell’Amministrazione statale preposta alla tutela del bene culturale, per cui si giustifica l’evocazione in giudizio del Ministero della Cultura e deve essere conseguentemente disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione passiva;

b) si rinviene la necessità della prioritaria definizione del presente giudizio, avente ad oggetto la pretesa all’aggiudicazione del soggetto già collocato nella prima posizione della graduatoria stilata della Commissione, cosicché non vi sono ragioni per posporne l’esame al fine della riunione ad esso del successivo ricorso R.G. 2475/2022 (promosso da altro concorrente avverso il provvedimento di aggiudicazione, per il quale è fissata l’udienza pubblica del 5/10/2022).

2.- Il ricorso principale del Consorzio Ganosis si rivolge alla sua esclusione dalla gara, comminata da Invitalia con il provvedimento del 4/4/2022.

2.1. Nel provvedimento si dà conto che:

- il Consorzio, mandatario, ha partecipato in costituendo raggruppamento di imprese, designando quale esecutrici la Vincenzo Modugno s.r.l. Costruzioni – restauri, la HERA RESTAURI s.r.l. e la OMOU s.c. a r.l.;

- successivamente al termine del 23/12/2021 per la presentazione delle offerte, il 28/1/2022 è stato comunicato alla centrale di committenza che il Parco Archeologico di Ercolano aveva disposto la risoluzione nei confronti della Vincenzo Modugno s.r.l. del contratto di appalto avente ad oggetto “il Restauro conservativo delle strutture e delle superfici decorate delle domus più importanti”.

Ricordata l’interlocuzione tra il R.U.P. e il Consorzio, il provvedimento rileva che:

- l’offerta è stata presentata il 23/12/2021 e la risoluzione contrattuale non è stata menzionata dalla consorziata designata nel proprio DGUE;

- non importa che quest’ultimo sia stato sottoscritto il 17/12/2021, essendo necessario che si provvedesse alla nuova sottoscrizione entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte;

- l’avvio del procedimento da parte del Parco archeologico di Ercolano risale all’1/7/2021 e la possibilità di essere destinatario della risoluzione era conoscibile dall’operatore economico al momento della presentazione dell’offerta.

Viene quindi considerato che:

- l’omessa dichiarazione non ha consentito alla stazione appaltante di esaminare le circostanze potenzialmente incidenti sul possesso dei requisiti generali di partecipazione;

- l’informazione assume carattere rilevante ai fini della valutazione sull’integrità e affidabilità del concorrente, “ in quanto (i) la risoluzione contrattuale è recente;
(ii) il contratto di appalto risolto in danno della Vincenzo Modugno s.r.l. Costruzioni aveva ad oggetto attività in parte analoghe a quelle oggetto del presente affidamento;
(iii) la risoluzione è stata disposta per grave e perdurante inadempimento contrattuale, per grave negligenza e imperizia e per danno prodotto ai beni immobili oggetto di tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 ”.

Sulla scorta di ciò, è stata comminata l’esclusione, richiamati l’art. 80, co. 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50/2016 e la previsione del disciplinare in ordine all’obbligo di dichiarazione senza alcun filtro valutativo (punto 18.1).

È ulteriormente precisato nel provvedimento che non è consentita la designazione di un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, ai sensi dell’art. 48, co.