Pubblicato il 20/11/2023

N. 02661/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00973/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 973 del 2023, proposto da
G G, E M, G C, V M, I C, L F, M A, M M, M M, A P, C P e G R,
parti rappresentate e difese dall'avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

Comune di Positano, in persona del Sindaco pro tempore , parte rappresentata e difesa dall'avvocato N S, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

nei confronti

Le Agavi Hotel A Positano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , parte rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

ex art. 117 c.p.a.

per l’accertamento dell'illegittimità del silenzio del Comune di Positano rispetto all'obbligo di proseguire e, quindi, definire l'attuazione, in danno del controinteressato inadempiente, dell’ordinanza sindacale n.° 92 del 20.7.1998, diretta a consentire il ripristino dell'accesso alla spiaggia di “Remmese” in Positano ed il relativo uso pubblico;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune e del controinteressato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2023 il dott. Marcello Polimeno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente ha chiesto di:

“ a) accertare e dichiarare l’illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal comune di Positano e, conseguentemente, ordinare ex art. 313 cpa al Comune di Positano di proseguire e, definire l’attuazione, in danno del controinteressato inadempiente, di tutto quanto disposto, a carico di quest’ultimo, nella speciale ordinanza sindacale n° 92 del 20 luglio 1998, per consentire il ripristino dell’accesso alla spiaggia di “Remmese”, in Positano, ed il relativo uso pubblico;

b) in subordine, nell’ipotesi di perdurante inerzia del Comune di Positano oltre il termine che verrà assegnato da codesto On.le Tribunale, nominare un commissario ad acta che provveda all’adozione dei provvedimenti consequenziali all’ordinanza sindacale n° 92 del 20 luglio 1998,che ancora attende di essere eseguita e che non è stata mai revocata ”.

A sostegno delle domande proposte parte ricorrente ha dedotto che:

- il controinteressato Le Agavi Hotel a Positano S.r.l. (nel prosieguo chiamato solo controinteressato per semplicità) impegna con la sua struttura alberghiera una vasta area del territorio di Positano, compresa la componente a picco che sovrasta la spiaggia pubblica di Remmese;

- tale spiaggia storicamente sarebbe stata la prima spiaggia che si incontrava arrivando nella penisola sorrentina;

- tale spiaggia sarebbe stata sottratta all’uso pubblico per effetto dell’edificazione del complesso alberghiero Le Agavi da parte del controinteressato e che sarebbe diventata una sorta di pertinenza di esso;

- per realizzare questo risultato il controinteressato avrebbe “cancellato” un tratto della strada pedonale che dalla località Fornillo scendeva verso la spiaggia predetta;

- tale tratto sarebbe diventato non più percorribile;

- con ordinanza sindacale n. 92 del 20.7.1998 il Comune di Positano aveva ordinato ad A C e G C, quest’ultimo anche nella qualità di amministratore dell’hotel “Le Agavi” di “ provvedere entro cinque giorni dalla notifica della presente alla rimozione di tutti gli impedimenti apposti al pubblico transito sulla spiaggia di “Remmese”;
con particolare riferimento ai filari di tubi innocenti stabilmente infissi nella roccia che occludono l’arco naturale posto in corrispondenza con il cancello che porta alla “Torre Clavel” e comunque di tutti gli ulteriori ostacoli che dagli stessi trasgressori siano stati apposti nel residuo tratto del percorso che porta alla spiaggia di “Remmese”, ripristinandone l’originario stato e consentendo comunque il ripristino funzionale.

Nell’ipotesi di inottemperanza alla presente ordinanza il relativo comportamento verrà segnalato all’Autorità Giudiziaria penale anche per l’art. 650 c.p. e comunque il comune di Positano curerà l’esecuzione della presente ordinanza in danno dei trasgressori, ripetendone i relativi costi secondo lo speciale procedimento fissato dall’art. 378 della legge n° 2248 allegato F del 20/03/1865 ”;

- la relativa ordinanza era stata impugnata dall’odierno controinteressato dinanzi a questo T.A.R., il quale con sentenza n. 581/2013 aveva rigettato la relativa impugnazione;

- tale sentenza era stata appellata dall’odierno controinteressato e che il Consiglio di Stato con sentenza n. 3085/2019 aveva dichiarato l’improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse;

- la suddetta sentenza del T.A.R. ha evidenziato che l’ordinanza sindacale predetta rientra nell’ambito dei poteri di autotutela possessoria del Sindaco, i quali prescindono dall’esistenza di un diritto reale di servitù pubblica di passaggio o dall’esistenza di una pubblica via vicinale, e che l’unico presupposto per l’adozione della stessa era costituito dalla pacifica presenza di ostacoli al pubblico passaggio tali da impedire l’accesso alla spiaggia predetta (rientrante nell’ambito del demanio marittimo al quale l’accesso deve essere sempre consentito);

- tuttavia, da allora il Comune non avrebbe mai portato avanti il procedimento descritto nell’ordinanza sindacale e che di fatto la situazione sarebbe rimasta la stessa dal 1998 ad oggi, con presenza di un sistema di tubi innocenti che sbarra il percorso e chiude l’arco di roccia che interclude il passaggio;

- il controinteressato sarebbe stato posto in un’ingiusta condizione di vantaggio rispetto all’accesso della spiaggia solo via mare;

- i ricorrenti avrebbero una posizione di “ interesse qualificato all’azione … per la loro rispettiva condizione-cittadini/elettori e, quindi, residenti/domiciliati-del consesso civile positanese, di cui l’ente locale, nelle sue articolazioni politico amministrative e dirigenzialo/responsabili, costituisce mero soggetto esponenziale ” (v. pag. 8 del ricorso);

- l’inerzia dell’amministrazione danneggerebbe l’interesse pubblico;

- vi sarebbe la sussistenza dei presupposti per l’esperimento dell’azione avverso il silenzio-adempimento sulla scorta della giurisprudenza amministrativa in materia;

- sarebbero del tutto privi di rilievo in questa sede gli atti soprassessori adottati nel corso del tempo dal Comune, i quali costituirebbero mera elusione sine die dell’obbligo di concludere il procedimento;

- l’attività che il Comune dovrebbe porre in essere sarebbe vincolata dal suo precedente provvedimento;

- i ricorrenti avrebbero legittimazione ad agire in qualità di utenti dei servizi municipali, pure tenuto conto del disposto degli artt. 2 e 118, comma 4, Cost., 43 e 810 c.c. c.c.;

- sarebbe altresì rilevante la circostanza che l’intervento di ripristino stradale andrebbe eseguito in una zona territoriale omogenea di rispetto ambientale.

2. Si è costituito il Comune di Positano, il quale ha chiesto la reiezione del ricorso, ritenendo corretta l’attività dallo stesso posta in essere ed ha ulteriormente articolato le proprie difese con la memoria depositata in data 21.10.2023.

3. Si è costituito il controinteressato, il quale ha chiesto la reiezione del ricorso proposto ed ha articolato una serie di difese.

3.1. Il ricorso sarebbe inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo per essere il giudizio vertente sulla questione del diritto soggettivo di proprietà in relazione alla zona di terreno sulla quale insiste la strada indicata dai ricorrenti, nonché sull’eventuale esistenza di servitù di passaggio.

3.2. Il ricorso proposto sarebbe poi inammissibile sotto ulteriori svariati profili.

3.2.1. In assenza di proposizione di apposita istanza rivolta dai ricorrenti al Comune non si sarebbe formato alcun silenzio – inadempimento. Gli estremi di una tale istanza non sarebbero integrati dalle due richieste dell’aprile 2023 a firma di consiglieri comunali, le quali non avrebbero natura di vera e propria istanza.

3.2.2 Anche a qualificare tali atti come istanze sarebbe decorso il termine di un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, di cui al comma 1 dell’art. 31 c.p.a., stante il decorso di 15 anni dall’emanazione dell’ordinanza sindacale suddetta.

3.2.3. I ricorrenti sarebbero poi sprovvisti di legittimazione.

3.2.4. Molti dei ricorrenti non avrebbero sottoscritto le missive suddette, ragion per cui rispetto a questi non si sarebbe comunque formato il silenzio.

3.2.5. Vi sarebbe poi conflitto di interesse interno tra i ricorrenti, in quanto taluni agirebbero come consiglieri comunali di opposizione, mentre altri per ragioni non meglio chiarite.

3.2.6. Il ricorso sarebbe altresì inammissibile in quanto l’azione avverso il silenzio non potrebbe essere proposta in materia di diritti soggettivi.

3.3. Inoltre, il ricorso sarebbe pure infondato nel merito.

3.3.1. Non vi sarebbe stata mancata esecuzione all’ordinanza sindacale suddetta, perché la nota di riscontro del controinteressato, acquisita al protocollo del Comune al n. 8646 del 14.7.2020 avrebbe dimostrato per mezzo del riferimento ad atti pubblici che la via di collegamento alla spiaggia non sarebbe mai esistita e che, quindi, il Comune di Positano nulla avrebbe potuto fare rispetto alla proprietà del controinteressato.

3.3.2. Inoltre, il suolo attualmente di proprietà del controinteressato sarebbe pervenuto al dante causa di questo, A C, con atto di compravendita del 1968 dai precedenti proprietari, A ed A D L;
in tale atto di compravendita non sarebbe stata mai individuata o menzionata la stradina pedonale invocata dai ricorrenti.

Neppure l’esistenza di tale stradina risulterebbe dalla convenzione stipulata tra il Comune e i De Luca ed allegata alla delibera del Consiglio Comunale n. 91 del 21.12.1967.

A supporto della tesi difensiva del controinteressato deporrebbe altresì un’aerofotogrammetria fatta eseguire dal Comune di Positano in data 24.9.1994.

In sostanza, non risulterebbe esistente alcuna stradina pedonale che attraverserebbe la proprietà del controinteressato per raggiungere l’arenile, partendo dal vecchio civico 56 – attuale civico 76/b.

Invece, la stradina di accesso invocata dai ricorrenti andrebbe individuata in quella che attraversa la proprietà del terzo Hercolani e che arriverebbe alla spiaggia in prossimità della “Torre di Clavel”, partendo dall’attuale civico 76/c. Tanto risulterebbe dimostrato dalla sentenza del Pretore di Amalfi divenuta esecutiva in data 3.5.1965, nonché dallo stato dei luoghi e da video storico ripreso negli anni ’30 del secolo scorso.

4. All’udienza camerale del 24.10.2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Tanto premesso, va prima di tutto affermata la giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla presente controversia, in quanto nel caso di specie viene in discussione non già l’accertamento della sussistenza o meno del diritto di proprietà e/o di diritti reali di godimento (servitù), bensì l’avvenuta esecuzione dell’ordinanza sindacale n.° 92 del 20.7.1998 del Comune di Positano.

Si tratta di ordinanza adottata dal Comune nell’ambito dell’esercizio del potere autoritativo di autotutela possessoria, così come già riconosciuto con la sentenza n. 581/2013 di questo T.A.R.;
tale sentenza è ormai passata in giudicato (all’esito della suddetta sentenza di improcedibilità dell’appello pronunciata dal Consiglio di Stato).

Null’altro è quindi necessario aggiungere sul punto.

6. Ciò posto, prescindendo dalle ulteriori questioni sollevate in rito dal controinteressato e dal Comune, il ricorso proposto va dichiarato inammissibile per difetto della necessaria legittimazione ad agire in capo ai ricorrenti, così come correttamente sostenuto dal controinteressato e dal Comune.

Sul punto questo Collegio ritiene di condividere e fare proprio quanto affermato da T.A.R. Sicilia, Palermo, I Sez., 27 maggio 2021, n. 1750.

In particolare, per quanto di interesse nella presente sede in questa sentenza si legge:

“ è indiscusso che il sistema di tutela giurisdizionale amministrativa ha il carattere di giurisdizione soggettiva e non di difesa dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, alla stregua di un’azione popolare, e non ammette, pertanto, un ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (in termini Cons. Stato, sez. I, 18 dicembre 2019, n. 3182 con richiamo a V 6 dicembre 2013 n. 5830).

Ne deriva che la legittimazione processuale si rinviene solo in capo ai soggetti che presentino una posizione differenziata, in virtù della titolarità, a monte, di una posizione giuridica soggettiva sostanziale precipua. Il presupposto e nel contempo l’effetto, è che nel processo amministrativo, fatta eccezione per ipotesi specifiche in cui è ammessa l’azione popolare (ad esempio il giudizio elettorale), non è consentito adire il relativo giudice unicamente al fine di conseguire la legalità e la legittimità dell’azione amministrativa, ove ciò non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone, il quale, a sua volta, deve trovarsi in una situazione differenziata rispetto al resto della collettività e non sia un quisque de populo (vedi succitato parere n. 3182 del 2019).

Ne consegue, altresì, con riguardo al connesso tema della tutela degli interessi collettivi espressi da soggetti esponenziali sorti in modo spontaneo, come i comitati, che è necessaria l’effettiva rappresentatività del soggetto, ovverosia l’effettiva attitudine dello stesso a rappresentare una determinata categoria organizzata, che è l’elemento che consente di “passare” dagli interessi diffusi (comuni a tutti gli individui di una certa formazione sociale non organizzata, che non si prestano ad essere tutelati in sede giurisdizionale, salve le ipotesi di azione popolare legislativamente previste) agli interessi collettivi, ovvero interessi che hanno come portatore un ente esponenziale di un gruppo non occasionale. È, altresì, necessario che il comitato spontaneo di cittadini sia munito di un collegamento stabile con il territorio di riferimento e di un’azione dotata di apprezzabile consistenza, anche tenuto conto del numero e della qualità degli associati, fermo restando che la relativa attività deve essersi protratta nel tempo e che, quindi, il comitato non nasca in funzione dell’impugnativa di singoli atti e provvedimenti (vedi succitato parere n. 3182 del 2019, ma anche Adunanza plenaria n. 9 del 2015).

Nella specie i ricorrenti hanno dichiarato di agire quali “cittadini palermitani ai quali, ogni estate, è di fatto precluso l’accesso alla libera spiaggia di Mondello o a lidi alternativi secondo la logica della libera concorrenza, mentre anche per quest’anno sono già stati avviati dalla società i lavori sulla spiaggia con l’effetto di precludere simile utilizzo già da quest’anno 2021 e fino all’anno 2033”.

Orbene, ad avviso del collegio, la posizione dei ricorrenti non ha carattere differenziato rispetto a quella di tutti gli altri cittadini di Palermo e dei Comuni vicini, cosicché la loro iniziativa giurisdizionale si risolve in un’inammissibile azione “popolare” volta a ottenere un controllo generalizzato sulla legittimità degli atti adottati dall’Amministrazione regionale in tema di proroga delle concessioni demaniali marittime, la quale è in contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva della giustizia amministrativa ”.

Mutatis mutandis neppure nel presente giudizio si rinviene in capo ai ricorrenti una posizione autenticamente differenziata rispetto a quella degli altri consiglieri comunali e cittadini del Comune di Positano. Del resto, nessuna specifica allegazione è stata posta in essere dai ricorrenti sul punto nonostante le eccezioni formulate dal Comune e dal controinteressato.

Ne deriva che l’iniziativa dei ricorrenti finisce per tramutarsi in un’inammissibile azione popolare preordinata ad ottenere da parte del Comune la materiale attuazione di un proprio provvedimento amministrativo relativo alla strada pedonale per l’accesso ad una spiaggia, il che si rivela in contrasto con la natura di giurisdizione soggettiva della giustizia amministrativa.

Alla luce di quanto precede, va dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto.

7. Ad abundantiam e fermo restando quanto appena osservato, va pure sottolineato che nel merito l’ordinanza suddetta risulta essere stata eseguita nella parte in cui veniva ordinata la rimozione dei “ filari di tubi innocenti stabilmente infissi nella roccia ”.

In effetti, anche a prendere in considerazione la documentazione fotografica prodotta da parte ricorrente dalla visione della stessa non si rinviene la rappresentazione di ostacoli di questo specifico tipo. Quanto ad ulteriori ostacoli al transito questi non risultano in alcun modo specificamente descritti nell’ordinanza sindacale suddetta e non è stata fornita ad opera di parte ricorrente alcuna prova che gli stessi siano stati apposti dal controinteressato, nonché della loro esistenza all’epoca dell’emissione dell’ordinanza sindacale predetta. Ne deriva che non risulta dimostrato che la rimozione di quanto oggi esistente lungo la stradina predetta costituirebbe effettiva attuazione dell’ordinanza sindacale.

Del resto, va pure evidenziato come l’attuazione dell’ordinanza sia stata altresì rappresentata dall’interlocuzione intervenuta tra il Comune ed il controinteressato per mezzo della nota prot. 8029 del 30.6.2020 del Comune e della nota di riscontro del controinteressato, acquisita al protocollo generale del Comune con n. 0008646 del 14.7.2020, con conseguente assenza di residui ambiti rispetto ai quali l’ordinanza va attuata.

8. Attese le peculiarità della presente vicenda va disposta l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.