TAR Napoli, sez. V, sentenza 2016-05-03, n. 201602185

N. 02185/2016 REG.PROV.COLL.

N. 06018/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6018 del 2015, proposto da:
Citelum S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore ing. GI RO, rappresentata e difesa dall'avv. Tommaso Pallavicini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Cesaro in Napoli, alla via Riviera di Chiaia, n. 180;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano, coi quali è domiciliato in Napoli, presso l’Avvocatura Municipale, al Palazzo San Giacomo;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale di appalto, pubblicati in data 4 novembre 2015 sul sito del Comune di Napoli, aventi ad oggetto la procedura indetta dal suddetto ente per l'affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica ed artistica monumentale, ventilazione delle gallerie stradali e degli orologi storici stradali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2016 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 2 dicembre 2015 e depositato il giorno 4 seguente, la Citelum S.A., premesso di essere gestore uscente del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Napoli, ha impugnato il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale di appalto, pubblicati in data 4 novembre 2015, nonché tutti gli atti presupposti ivi specificati, con cui lo stesso ente locale ha indetto la procedura di gara per l'affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica ed artistica monumentale, ventilazione delle gallerie stradali e degli orologi storici stradali, per una durata di 12 anni, e dei lavori di riqualificazione per l’attuazione del Piano di Efficientamento Energetico. Lamentando, tra l’altro, la previsione, a pena di esclusione, di alcuni requisiti preclusivi della sua partecipazione, la società ricorrente ha formulato cinque motivi di diritto, coi quali ha dedotto i vizi di violazione di legge – violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 41 Cost., degli artt. 41 e 37 d. lgs. 163/2006 e dell’art. 275 d.P.R. 207/2010 nonché del principio di concorrenza e di massima partecipazione – eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di proporzionalità – violazione degli artt. 11 e 40 d. lgs. 163/2006.

Nel costituirsi in giudizio, l’intimata amministrazione ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame per carenza d’interesse, in quanto la lex specialis non precluderebbe in termini assoluti la partecipazione dell’instante, ed ha comunque chiesto la reiezione della domanda anche nel merito per l’infondatezza delle censure prospettate.

Alla camera di consiglio del 12 gennaio 2016 è stata respinta l’istanza cautelare. Con ordinanza n. 185 depositata il 28 gennaio 2016 la Sezione V del Consiglio di Stato ha rigettato l’appello cautelare.

Successivamente il Comune di Napoli, a seguito della presentazione della domanda di partecipazione alla gara della ricorrente (quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la mandate Elettrovit S.p.A.), ha chiesto la declaratoria di improcedibilità dell’azione, per sopravvenuta carenza d’interesse.

Con l’ultima memoria difensiva, Citelum S.A., oltre a confermare il proprio interesse ad una pronuncia di merito, ha insistito nella domanda di annullamento della lex specialis della gara in contestazione.

Alla pubblica udienza del 5 aprile 2016, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con gli atri oggetto d’impugnazione, il Comune di Napoli ha indetto una gara per l'affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica ed artistica monumentale, ventilazione delle gallerie stradali e degli orologi storici stradali, per una durata di 12 anni, e dei lavori di riqualificazione per l’attuazione del Piano di Efficientamento Energetico, con un importo a base d’asta (comprensivo degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso) di € 103.150.000,00 (al netto di IVA). A sostegno della domanda di annullamento la ricorrente Citelum S.A., con cinque motivi di diritto, ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 41 Cost., degli artt. 11, 37, 40 e 41 d. lgs. 163/2006, dell’art. 275 d.P.R. 207/2010, del principio di concorrenza e di massima partecipazione nonchè il vizio di eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di proporzionalità.

In particolare, l’instante ha contestato la legittimità della lex specialis , laddove prevede i seguenti requisiti di partecipazione:

1) patrimonio netto dell’impresa, desumibile dai bilanci di esercizio 2013 e 2014, pari o superiore ad € 20.000.000,00 in ciascun esercizio (punto 8.2, lettera e, del disciplinare);

2) rapporto tra risultato operativo ed oneri finanziari, risultante dal bilancio di esercizio 2014, uguale o superiore a 1 (punto 8.2, lettera f, del disciplinare);

3) dichiarazione di istituto bancario o di intermediari autorizzati ex d. lgs.. 385/1993, da cui risulti la disponibilità a concedere una linea di credito per un importo pari o superiore ad € 13.500.000,00 per i primi tre anni dell’appalto (punto 8.2, lettera d, del disciplinare);

4) attestato SOA per la categoria prevalente di lavori OG10, classifica IV bis (punto 8.1/A del disciplinare).

Nell’ambito del terzo motivo, la deducente ha poi contestato il disciplinare di gara (art. 8.2., lettera a), laddove limiterebbe la possibilità del concorrente di comprovare la propria capacità economica e finanziaria, mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo, solo con riferimento alle referenze bancarie mentre alla suddetta facoltà dovrebbe attribuirsi portata generale.

Nel contesto dell’ultimo motivo la deducente ha altresì censurato la clausola della lex specialis che condiziona l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ottenimento del mutuo