TAR Catania, sez. I, sentenza 2012-11-09, n. 201202586

N. 02586/2012 REG.PROV.COLL.

N. 03446/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3446 del 2008, proposto da:
M D B, rappresentato e difeso dall'avv. F B, con domicilio eletto presso avv. F B, in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

Comune di Acicastello in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. M P, con domicilio eletto presso avv. M G. Pulvirenti, in Catania, via Gustavo Vagliasindi, 9;

Assessorato al Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

del provvedimento dirigenziale n. 24011 del 24.09.2008 con il quale il Comune di Acicastello ha respinto l’istanza volta ad ottenere l’autorizzazione alla istallazione di alcuni manufatti sulla fascia costiera;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Acicastello e di Assessorato al Territorio ed Ambiente della Regione Siciliana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2012 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il sig. Di Bartolo Mario ha presentato presso il Comune di Acicastello un progetto per la realizzazione di un “ intervento di riqualificazione dell’area costiera finalizzato alla fruizione del mare – attività ricreative ed enogastronomiche, per la ristorazione e la cura del corpo – e la realizzazione di manufatti con strutture precarie destinati ai servizi igienici ed alla preparazione e somministrazione di cibi e bevande ” da allocare su un terreno di sua proprietà compreso fra il lungomare ed il demanio marittimo, classificato come “Area Costiera AC4” e ricadente nell’ambito del più generale “ complesso paesaggistico ” formato dall’Isola Lachea, dai Faraglioni, e dalle scogliere di Acicastello, Cannizzaro ed Acitrezza.

Col provvedimento dirigenziale n. 24011 del 24.09.2008 il Comune ha denegato l’autorizzazione richiesta in considerazione del fatto che le norme tecniche di attuazione del PRG impediscono in quella zona “ qualsiasi attività edificatoria, anche provvisoria e/o stagionale ”, e che “ la eventuale sistemazione delle tre sottozone AC2, AC3 e AC4 è soggetta ad un progetto unitario o ad un progetto quadro di coordinamento e di riferimento dei singoli progetti edilizi esecutivi che possono interessare parti specifiche delle sottozone ”.

Avverso la suddetta determinazione il richiedente ha proposto il ricorso in epigrafe, col quale denuncia:

1.- Violazione dell’art. 1 della L.R. 15/2005, e 15 della L.R. 78/1976 – violazione del Capo II della L.R. 71/1978 – eccesso di potere pere difetto dei presupposti, difetto di motivazione, travisamento ;

Si sostiene, nel motivo in esame, che le opere progettate – in quanto funzionali alla fruizione del mare - sarebbero consentite sia dalle NTA del PRG, se correttamente interpretate, sia dall’art. 15, lett. a, della L.R. 78/1976;
norma, quest’ultima, destinata comunque a prevalere (su) e ad integrare eventuali norme tecniche di segno contrario, in forza della disposizione prevista dall’art. 2, co. 3, della L.R. 15/1991 a tenore della quale “ Le disposizioni di cui all'articolo 15, primo comma, lett. a, d, ed e della legge regionale 12 giugno 1976, n. 78, devono intendersi direttamente ed immediatamente efficaci anche nei confronti dei privati. Esse prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. ”. Inoltre - si aggiunge - la platea della opere dirette alla “fruizione del mare” di cui all’art. 15 citato sarebbe integrata dall’art. 1, co. 4, della L.R. 15/2005, nella parte in cui contempla anche le strutture relative ad attività ricreative ovvero di ristorazione e somministrazione di alimenti.

2.- Violazione degli artt. 2 e ss. e 10 bis della L. 241/90 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione ;

La determinazione comunale è intervenuta prima della emanazione di pareri richiesti dal ricorrente agli altri enti preposti alla tutela di ulteriori interessi pubblici (Soprintendenza ai BB.CC.AA. e Capitaneria di porto);
ed in ogni caso non è stata preceduta dal rituale preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della L. 241/90.

Si sono costituti in giudizio per resistere sia il Comune di Acicastello, sia l’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente.

Con ordinanza n. 328/09 è stata respinta la domanda cautelare.

Successivamente, il ricorrente ha prodotto il parere favorevole medio tempore reso dalla Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Catania, ed ha altresì dichiarato di aver acquisito attraverso il meccanismo del silenzio/assenso anche il nulla osta ex art. 55 Codice della navigazione di competenza della Capitaneria di porto relativo alla occupazione del demanio marittimo.

Alla pubblica udienza del 18 ottobre 2012 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

La questione introdotta col ricorso in epigrafe attiene alla verifica di legittimità del provvedimento col quale il Comune di Acicastello ha respinto l’istanza presentata dal ricorrente volta ad ottenere l’autorizzazione alla installazione di strutture di vario genere, asseritamente funzionali alla fruizione del mare, da collocare in area costiera dichiarata inedificabile.

Il provvedimento di segno negativo adottato dal Comune si fonda sul regime di inedificabilità dell’area in questione, fissato dalle NTA di PRG a tenore delle quali è vietata “ qualsiasi attività edificatoria, anche provvisoria e/o stagionale ”. In aggiunta, l’amministrazione comunale ha anche individuato una ulteriore ragione che impedirebbe la realizzazione di quanto progettato, precisando che “ la eventuale sistemazione delle tre sottozone AC2, AC3 e AC4 è soggetta ad un progetto unitario o ad un progetto quadro di coordinamento e di riferimento dei singoli progetti edilizi esecutivi che possono interessare parti specifiche delle sottozone ”.

Il ricorso risulta infondato.

1.- Il ricorrente intende realizzare sulla scogliera (come si evince dalla Proposta di riqualificazione ed i relativi allegati grafici presentati al Comune) cucine, rispostigli/depositi, servizi igienici, con strutture precarie, alcune piattaforme pavimentate con sottofondo in pietra “a secco”, ed altre rivestite in legno, ed il necessario sistema di smaltimento dei reflui;
il tutto connesso da scale di collegamento e collegato con una piattaforma da collocare sul demanio marittimo, per la quale è stata già chiesta l’autorizzazione alla Capitaneria di porto.

Si tratta quindi - limitando l’esame al piano meramente “materiale” delle opere in progetto - di lavori dichiaratamente finalizzati all’esercizio di “ attività ricreative ed enogastronomiche, per la ristorazione e la cura del corpo ”, che si caratterizzano: a) in parte, per una natura nettamente “edilizia” e stabile (si pensi ai servizi igienici, alle tettoie ed alla copertura del banco di somministrazione, alla pavimentazione in pietra “a secco”);
b) per altra parte, per una “precarietà” (che è solo sinonimo di “rimuovibilità” materiale) diversa dalla “stagionalità” degli interventi (passerelle di accesso al mare, solarium, ecc.) consentiti in zona dalle NTA;
c) in minima parte, per la natura “stagionale” riservata in progetto alla sola piattaforma di accesso al mare (peraltro lontana, per quota e distanza, dal resto delle opere), che per converso finisce col conferire valenza più stabile e duratura al resto delle opere “precarie” progettate, rappresentanti la maggior parte del complesso.

Alla luce di tali rilievi emerge una doppia incompatibilità del progetto in esame:

a) con le norme tecniche di attuazione del PRG, dal momento che gli elementi costruttivi a carattere edilizio e stabile contrastano in modo insanabile con la troncante disposizione (art. 36 b) che nell’area considerata vieta ogni “ attività edificatoria anche a titolo provvisorio e/o stagionale ”;

b) con le stesse norme tecniche di attuazione (art. 36 b), dal momento che le altre opere (“precarie”, a carattere non edilizio) non vengono comunque proposte come interventi “stagionali” da rimuovere alla fine del periodo estivo;

c) con l’art. 15 lett. a) della L.R. 78/1976, che consente entro i 150 metri dalla battigia solo opere ed impianti destinati alla diretta fruizione del mare, dato che l’intervento programmato sembra caratterizzarsi più che altro come un locale ricettivo, per attività di ristorazione e di cura del corpo, collocato in prossimità del mare. Appare sintomatica, sotto quest’ultimo profilo, la progettazione di ampie aree espressamente destinata alla somministrazione ed al consumo di cibi e bevande, la notevole distanza e differenza di altitudine che separa tali aree dalla piattaforma di accesso al mare, e la significativa assenza di previsione di alcuna delle infrastrutture tipiche della fruizione del mare, quali docce, cabine e/o spogliatoi, ecc.

Né può ricavarsi alcun elemento utile, a favore della tesi sostenuta dal ricorrente, dagli invocati artt. 38 delle N.T.A. e 1 della L.R. 15/2005.

Infatti, la prima norma si limita a ribadire i divieti di edificazione contenuti nell’art. 15, lett. a), della L.R. 78/1976 per la fascia di territorio compresa entro 150 metri dal mare, specificando che le strutture di fruizione del mare debbano essere esclusivamente “ manufatti temporanei in legno ”;
la seconda, qualifica alcune opere (quali ad esempio quelle funzionali alla ristorazione ed alla somministrazione di cibi e bevande) come “ dirette alla fruizione del mare ” ai sensi dell’art. 15 della L.R. 78/1976, ma a condizione che siano previste in appositi piani di utilizzo delle aree demaniali marittime approvati ai sensi della stessa L.R. 15/2005, circostanza quest’ultima che non ricorre nel caso in esame.

Infine, la tesi sostenuta in ricorso non può essere condivisa nemmeno nella parte in cui vorrebbe far prevalere il dato normativo (segnatamente l’art. 15, lett. a, nella parte in cui introduce un regime eccezionale per le opere di diretta fruizione del mare, rispetto al generale divieto di edificazione entro 150 metri dalla battigia) sulle eventualmente divergenti prescrizioni contenute nelle N.T.A.

A tal proposito, il Collegio non disconosce che l’art. 15 in esame sia stato integrato dall’art. 2, co. 3, della L.R. 15/1991 con la seguente prescrizione: “ Le disposizioni di cui all'articolo 15, primo comma, lett. a, d, ed e della legge regionale 12 giugno 1976, n. 78, devono intendersi direttamente ed immediatamente efficaci anche nei confronti dei privati. Esse prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. ”. Tuttavia, deve essere chiarito in che modo operi il dichiarato regime di prevalenza della norma sugli strumenti urbanistici e sui regolamenti edilizi: partendo dalla premessa che l’art. 15 contiene un catalogo di prescrizioni che limitano fortemente l’attività edilizia a tutela di alcuni settori o aspetti del territorio ritenuti meritevoli di protezione direttamente dallo stesso legislatore (litorale marino, boschi e foreste, laghi, parchi archeologici), si comprende come l’inciso aggiunto alla norma nel 1991 - recante il regime di prevalenza di quelle disposizioni di legge rispetto agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi – riguardi esclusivamente le norme contenenti divieti e prescrizioni limitative. Non altrettanto può dirsi con riguardo alle disposizioni contenute nel medesimo art. 15 che prevedono, invece, eccezioni o deroghe rispetto alle limitazioni prima enunciate. Così ad esempio – per restare nell’ambito interessato dal caso ora in esame – il divieto di edificazione entro la fascia di 150 metri dalla battigia (posto direttamente dalla legge) non potrà essere derogato da una diversa scelta più “liberista” dell’ente locale eventualmente condensata in atto generale o di normazione secondaria (PRG o regolamento edilizio);
ma non può per contro affermarsi che anche la deroga a tale divieto (prevista dalla stessa legge a favore delle opere di “diretta fruizione del mare”) debba necessariamente sovrapporsi ad eventuali divieti generalizzati contenuti negli strumenti di pianificazione territoriale o negli atti di normazione secondaria. In altre parole, una interpretazione che tenga conto della ratio di fondo che pervade tutto l’art. 15, porta a ritenere che l’intendimento del legislatore è quello di garantire e tutelare col divieto di edificazione l’intera fascia costiera, inibendo anche eventuali prescrizioni contrarie degli strumenti urbanistici;
lo scopo primario della legge non è invece quello di consentire sempre e comunque la realizzazione delle opere di diretta fruizione del mare.

Ne consegue che legittimamente le norme tecniche di attuazione del PRG possono prevedere – come nel caso in esame – un divieto totale di edificazione, che investa persino le opere di diretta fruizione del mare.

2.- Col secondo motivo, il ricorrente lamenta la mancata preventiva acquisizione dei pareri della Soprintendenza ai BB.CC.AA. e della Capitaneria di porto richiesti sul progetto;
lamenta inoltre l’omessa attivazione delle garanzie procedimentali di cui all’art. 10 bis della l. 241/90.

Entrambi i rilievi non convincono.

Sotto il primo profilo, si deve precisare che, in realtà, le valutazioni espresse dalle altre amministrazioni pubbliche coinvolte nella vicenda riguardano aspetti settoriali relativi alla compatibilità paesaggistica dell’intervento (di competenza della Soprintendenza) ed alla concessione d’uso del demanio marittimo (di competenza della Capitaneria). Si tratta, dunque, di valutazioni che attengono ad interessi pubblici diversi da quello di controllo dell’attività edilizia nel territorio, affidato alla cura dell’ente Comune. Ne consegue che la valutazione dell’amministrazione comunale si atteggia come autonoma, e non è condizionata dalle determinazioni espresse da altri enti incaricati della salvaguardia e tutela di altri interessi pubblici. E’ significativo a tal proposito che il nulla osta emesso medio tempore dalla Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Catania concluda con la seguente postilla “ Il Comune vorrà verificare l’ammissibilità dell’intervento in questione rispetto a tutte le norme vigenti in materia di trasformazione urbanistica del territorio ”.

Sotto l’altro censurato aspetto, in base a quanto fin qui si è rilevato, può affermarsi che nessun utile apporto avrebbe potuto fornire al procedimento l’eventuale partecipazione dell’interessato stimolata attraverso il “preavviso di rigetto” di cui all’art. 10 bis della L. 241/90, di cui si denuncia la mancanza. Ne consegue che l’omissione di tale adempimento procedurale si atteggia in concreto quale difetto non viziante, in applicazione dell’art. 21 octies , co. 2, della L. 241/90.

In conclusione, il ricorso non può essere accolto e va respinto;
per il principio di soccombenza, il ricorrente sopporterà le spese processuali sostenute dal Comune di Acicastello, mentre si ravvisano giusti motivi per compensare le spese nei confronti dell’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente.