TAR Ancona, sez. I, sentenza 2009-10-16, n. 200901117

N. 01117/2009 REG.SEN.

N. 00684/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 684 del 2006, proposto da:
-O-, in qualità di eredi del primo, rappresentati e difesi dagli avv.ti A N e N S, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Ancona, via San Martino, 23;

contro

Gestione Stralcio e Liquidazione ex Usl N.9 di Falconara Marittima, rappresentata e difesa dagli avv. P P, D R, con domicilio eletto presso P P Avv. in Ancona, corso Mazzini, 148;
Regione Marche, Asur Marche, non costituite in giudizio.

per l'esecuzione

delle sentenze del TAR Marche n. -O- e per il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestione Stralcio e Liquidazione ex Usl N.9 di Falconara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 08/07/2009 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il giudicato di cui originariamente il ricorrente ha chiesto l’esecuzone si è formato sulla sentenza n. -O-, pubblicata il 7.4.2000, integralmente confermata con decisione del Consiglio di Stato, sez. V, -O-.

La predetta sentenza -intervenuta dopo un precedente annullamento del medesimo concorso (sentenza 324 del 1992, anch’essa confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 1812 del 1999 della V Sezione), e dopo una nuova attività dell’amministrazione che aveva condotto ad un esito analogo a quello contestato- aveva annullato il provvedimento con il quale il dott. -O- era stato nominato vincitore del concorso ad un posto di primario di ostetricia e ginecologia indetto dall’allora USL n. 9 di Falconara Marittima ed aveva disposto che l’AUSL n. 7 di Ancona (nel frattempo succeduta all’USL n.9 “senza riconvocare la Commissione, provvederà a riformulare la graduatoria nella quale, avendo avuto attribuito un punto in meno, il dott. -O- va collocato al 2° posto”. Il Dott. -O- avrebbe quindi sopravanzato il Dott. -O-, risultando vincitore del concorso.

Dopo la formazione del giudicato il dott. -O-, che per effetto del medesimo aveva acquisito il diritto ad essere collocato al primo posto della predetta graduatoria, attesa l’impossibilità di esecuzione in forma specifica, essendo egli nel frattempo cessato dal servizio, chiedeva all’amministrazione la reintegrazione per equivalente nonché il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti.

Le trattative atte a definire la questione si protraevano per oltre un anno e mezzo, senza tuttavia condurre ad alcun esito.

Con ricorso notificato il 1.9.2006 alla Gestione stralcio e liquidatoria della ex USL n. 9, all’Azienda sanitaria unica regionale ed alla Regione Marche, il dott. -O- ha chiesto che la suddetta Gestione stralcio rispondesse delle lesioni patrimoniali e non patrimoniali inferte ad esso ricorrente sia a titolo contrattuale ex art. 1218 o ex art. 2087 c.c. sia a titolo extracontrattuale ex art. 2043 c.c.

Il danno patrimoniale sarebbe derivato dall’essergli stato impedito di diventare primario della specialità, con iscrizione nel ruolo regionale e con esercizio delle funzioni primariali nel periodo 7 gennaio 1991 (in subordine dal 1° novembre 1992) – 31 agosto 1997 e pertanto consisterebbe:

A) a titolo di lucro cessante:

- nella perdita della relativa retribuzione (differenza tra il trattamento tabellare spettantegli come primario e quello invece percepito in qualità di aiuto);

- nella perdita dell’indennità di fine servizio commisurata alla qualifica che gli sarebbe spettata, e pari quindi alla differenza rispetto a quanto invece corrispostogli;

- nella differenza tra i ratei della pensione percepita a decorrere dal settembre 1997;

- nella minore pensione che avrebbe continuato in futuro a percepire;

- nelle minori indennità variabili percepite;

B) a titolo di danno emergente:

- nella minore redditività dell’attività libero-professionale;

- nelle spese legali sostenute nei diversi giudizi non coperti dalle liquidazioni contenute nelle sentenze della cui esecuzione si tratta;

- nelle spese sostenute nel corso del negoziato.

Muovendo dal presupposto che “alla illegittimità dei provvedimenti si è aggiunta la strumentalità delle iniziative impugnatorie”, assunte al solo fine di sottrarsi all’esecuzione e di defatigare il vincitore del concorso, che “costituiscono modi illeciti di prevaricazione delle ragioni altrui, con abuso di funzioni e di risorse pubbliche e con disamministrazione degli interessi pubblici alla cui tutela si è preposti”, mentre lo stesso negoziato diretto a definire la vicenda in sede extra giudiziaria ha provocato “altre ferite e sul piano morale e psicologico e sul piano economico”, essendosi lo stesso protratto per circa 20 mesi per poi interrompersi senza alcuna proposta, è stata altresì chiesta la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni non patrimoniali, dati dal danno morale, dal danno biologico nonché da quello esistenziale.

Il tutto maggiorato di rivalutazione monetaria e di interessi legali.

Veniva ulteriormente precisato che il ricorso medesimo era proposto sia per l’esecuzione (per equivalente economico) del giudicato che per il risarcimento dei danni, argomentando per l’ammissibilità del ricorso cumulativo in tal modo introdotto.

Con deliberazione -O-, la Gestione liquidatoria adottava l’atto con cui ha inteso dare esecuzione al giudicato, disponendo il pagamento in favore del ricorrente della somma complessiva di € 78.840,75 (lordi) “a titolo di differenze retributive di posizione, comprensiva di interessi legali e rivalutazione monetaria”, non essendo stata accettata la precedente offerta di € 90.000. Le voci che compongono detta somma sono riferite esclusivamente a quelle che il ricorrente ha raggruppato nella categoria del lucro cessante. La stessa amministrazione, avendo effettuato le ritenute previdenziali a carico del dipendente, avrebbe quindi provveduto a versare le medesime all’INPDAP, in modo da consentire di rideterminare sia l’importo dell’indennità di fine servizio che il trattamento pensionistico spettante.

Tale atto veniva contestato con “note aggiunte notificate”, con cui si censuravano taluni criteri di calcolo seguiti in ordine alla RIA, agli interessi legali, alla omessa considerazione della rivalutazione monetaria, all’omesso riconoscimento di un minor introito di onorari per attività libero professionale. Ribadiva ulteriormente le sue richieste in ordine alle voci di danno emergente e di danno non patrimoniale, non prese in alcuna considerazione dalla richiamata deliberazione.

Nell’ulteriore corso del giudizio si verificava la morte del dott. -O- e la riassunzione del ricorso da parte degli eredi, che ribadivano le loro richieste evidenziando che non era stato nel frattempo dato seguito all’impegno di regolarizzare la posizione previdenziale dell’ex dipendente, cosicché tornavano a puntualizzare tali aspetti del complessivo danno subito.

Con ordinanza n. -O-, il TAR ha ritenuto sul punto necessaria una verificazione “finalizzata alla verifica della congruità di quanto corrisposto dall’amministrazione rispetto alle somme a cui il ricorrente aveva titolo in dipendenza delle sentenza della cui esecuzione si tratta”, affidata al Dirigente Responsabile del Servizio Salute della Regione Marche, con facoltà di delegare allo scopo funzionario del Servizio medesimo. L’adempimento istruttorio è stato affidato ad un gruppo di funzionari nominati con decreto n. -O- del Dirigente regionale incaricato e l’esito è stato quindi depositato in segreteria. Le conclusioni del verificatore sono nel senso della sostanziale correttezza dell’operato dell’amministrazione, mentre sono contestate dagli eredi dell’originario ricorrente.

Nel corso del giudizio si costituiva la Gestione della liquidazione della ex USL n. 9, che eccepiva l’inammissibilità del ricorso e ne chiedeva comunque il rigetto.

Nella Camera di Consiglio del 21.10.2008 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

Con sentenza 10.2.2009 n. 22 il tribunale dichiarava inammissibile il ricorso per l’ottemperanza, disponendone la conversione in ricorso ordinario e fissando per il prosieguo della controversia la Pubblica Udienza dell’8.7.2009.

Alla pubblica udienza dell’8.7.2009 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1 Il ricorso è in decisione in questa sede a seguito della pronuncia di inammissibilità del ricorso presentato per l’ottemperanza delle sentenza di questo Tar 7.4.2000 n. 514, integralmente confermata con decisione del Consiglio di Stato, sez. V, -O-.

1.1 La predetta sentenza, intervenuta dopo un precedente annullamento del medesimo concorso (sentenza 324 del 1992, anch’essa confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 1812 del 1999 della V Sezione) e dopo una nuova attività dell’amministrazione che aveva condotto ad un esito analogo a quello contestato, ha annullato il provvedimento con il quale il dott. -O- era stato nominato vincitore del concorso ad un posto di primario di ostetricia e ginecologia indetto dall’allora USL n. 9 di Falconara Marittima ed aveva disposto che l’AUSL n. 7 di Ancona (succeduta all’epoca all’USL n.9 di Falconara Marittima), senza riconvocare la Commissione, provvedesse a riformulare la graduatoria nella quale, avendo avuto attribuito un punto in meno, il dott. -O- va collocato al 2° posto. Il Dott. -O- avrebbe quindi sopravanzato il Dott. -O-, risultando vincitore del concorso.

1.2 Con sentenza 10.2.2009 n.22, questo Tribunale ha dichiarato inammissibile la domanda di esecuzione del giudicato scaturente dalle sentenze sopracitate, affermando la natura risarcitoria del ricorso, sulla base delle seguenti considerazioni: “Appare evidente che nella fattispecie, dove non è stata richiesta l’adozione di provvedimenti diretti alla reintegrazione della posizione giuridica, nessuna delle somme richieste da parte ricorrente a titolo di reintegrazione economica discenda dal suddetto effetto ripristinatorio, come invece sarebbe stato qualora si fosse trattato di rapporto illegittimamente interrotto. Al contrario, si è qui in presenza di un rapporto che, sia pure per effetto di atti illegittimi, non si è mai costituito. Dal giudicato sorgeva, pertanto, l’obbligo in capo all’amministrazione di costituire il rapporto medesimo con efficacia giuridica retrodatata perlomeno all’epoca in cui fu assunto in servizio il vincitore del concorso annullato, e tale adempimento era conseguibile in sede di ottemperanza, mentre ogni questione legata all’assetto economico non può che avere natura risarcitoria, con necessità di accertare in sede cognitoria tanto l’an che il quantum della pretesa creditoria:”dalla decisione giurisdizionale che, annullando l'illegittimo diniego di assunzione di un aspirante ad un pubblico impiego, afferma che egli vi aveva titolo, e dal conseguente provvedimento che lo nomina ora per allora ai soli effetti giuridici, non scaturisce il diritto alla percezione della retribuzione per il periodo nel quale non ha prestato effettivamente servizio" (CdS, sez. VI 10.5.2006 n. 2584).