TAR Ancona, sez. I, sentenza 2015-03-19, n. 201500228

N. 00228/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00800/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 800 del 2014, proposto da:
Fly Tecnologie e Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti S R e P S, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, Via della Loggia, 24;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti "Umberto I- Lancisi -Salesi" di Ancona, rappresentata e difesa dall'avv. G O M, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, Via della Loggia, 24;

nei confronti di

Noemalife s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti N A, C B e A G, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Ancona, corso Mazzini, 156;

per l'annullamento

- della determina del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti "Umberto I-Lancisi-Salesi" n. 468 del 24.09.2012, con la quale veniva indetta, ai sensi dell'art. 55 del d.lgs. 12.4.2006 n. 163, una procedura aperta per l'affidamento di un appalto, avente ad oggetto la "Fornitura prodotto software per gestione ricoveri ospedalieri e prodotto software per gestione pronto soccorso" e approvato il bando di gara, unitamente al disciplinare di gara ed al capitolato speciale;

- della determina del Direttore della S.O. Acquisizione Beni e Servizi dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti "Umberto I-Lancisi-Salesi" n. 839 del 17.10.2014, con cui sono state approvate "le operazioni di gara relative alla procedura aperta indetta con determina del Direttore Generale n. 468/DG del 24.09.2013 per l'acquisizione di un "Software per la gestione di ricoveri ospedalieri" e di un "Software per la gestione del pronto soccorso" comprensiva del servizio di start-up, supporto e manutenzione per un periodo di 6 anni, come risultanti dai verbali indicati in istruttoria ed è stato aggiudicato l'appalto a NoemaLife s.p.a., nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi, consequenziali e/o successivi ed in particolare delle determine del Direttore Generale n. 130/D del 13.3.2013, n. 513/DG del 16.10.2013, n. 76/DG del 14.2.2014 e n. 116/DG del 28.2.2014, dei verbali della Commissione giudicatrice di cui alle sedute n.1 del 14.1.2014, n. 2 del 22.1.2014, n. 3 del 20.3.2014, n. 4 del 27.3.2014, n. 5 del 2.4.2014, n. 6 dell'11.4.2014, n. 7 del 17.4.2014, n. 8 del 29.4.2014, n. 9 del 15.5.2014, n. 10 del 19.5.2014, n. 11 del 20.5.2014, n. 12 del 21.5.2014, n. 13 del 22.5.2014, n. 14 del 28.5.2014, n. 15 del 12.6.2014 e suo allegato, dei verbali del Seggio di gara del 25.3.2014 e del 28.8.2014, nonchè del provvedimento del 6.11.2014, prot. 47915, assunto dal Direttore della S.O. Acquisizione Beni e Servizi, con cui è stata respinta l'istanza di annullamento in via di autotutela presentata dal ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti "Umberto I- Lancisi -Salesi" di Ancona e di Noemalife s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2015 la dott.ssa S D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Con determina del Direttore Generale n. 468 del 24 settembre 2012 l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti “Umberto I-Lancisi-Salesi” ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di un prodotto software per la gestione dei ricoveri ospedalieri e di un prodotto software per la gestione del pronto soccorso, comprensiva del servizio di installazione, supporto e manutenzione per un periodo di sei anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della selezione, con determina del Direttore della S.O. Acquisizione Beni e Servizi della medesima Azienda ospedaliera, n. 839 del 17 ottobre 2014, sono state approvate le operazioni di gara ed è stato aggiudicato l’appalto alla società NoemaLife s.p.a., prima classificata con il punteggio di 98,470 (punti 70,00 per la qualità e punti 28,470 per il prezzo);
la Fly Tecnologie e Servizi s.r.l. si è classificata al nono posto della graduatoria con punti 49,439 (punti 31,229 per la qualità e punti 18,210 per il prezzo).

Di qui il presente ricorso, con cui parte ricorrente, facendo valere il proprio interesse alla riedizione della gara, si duole dell’illegittimità degli atti impugnati, come in epigrafe indicati, sollevando le seguenti censure:

1) incompetenza e violazione degli artt. 10 e 12 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 10 del DPR n. 207/2010, degli artt. 3, 3 bis e 4 del d.lgs. n. 502/1992, dell’art. 15 della legge regionale n. 26/1996 e dell’art. 4, comma 5, della legge regionale n. 13/2003, con riferimento alla determina dirigenziale n. 839 del 17 ottobre 2014;
in particolare, sostiene parte ricorrente che il Dirigente del Servizio Operativo Acquisizione Beni e Servizi dell’Azienda non avrebbe potuto adottare il provvedimento di aggiudicazione della gara, sia perché tale potere è riservato al Direttore Generale, sia perché ha svolto la funzione di responsabile del procedimento (RUP);

2) violazione degli artt. 2, 48 e 68 del d.lgs. n. 163/2006 e dei principi di correttezza, libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza;
la ricorrente lamenta, in sostanza, che la disciplina di gara non conterrebbe alcuna disposizione atta a garantire la par condicio dei concorrenti circa il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione, atteso che non sarebbe stato previsto un meccanismo di “cristallizzazione” del software alla data di presentazione delle offerte, volto ad impedire che oggetto della dimostrazione operativa del sistema (pure prevista in sede di gara) potesse essere un programma successivamente modificato, e ciò tanto più che le verifiche di conformità dei prodotti offerti rispetto ai requisiti tecnici richiesti dal capitolato sarebbero avvenute a distanza di 14 mesi dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte;

3) violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 sotto distinti profili;
in particolare, parte ricorrente asserisce che, ad esclusione del Presidente della prima seduta, tenutasi in data 25 marzo 2013, nessuno dei componenti della Commissione, anche per come sostituiti nel corso del procedimento, sarebbe stato in possesso dell’esperienza e delle competenze tecniche ed informatiche necessarie per la valutazione dei prodotti offerti;
sostiene, altresì, l’incompatibilità dei dirigenti medici dell’Azienda rispetto alla funzione di membri della Commissione giudicatrice, in base a quanto stabilito dal comma 4 della predetta disposizione, secondo cui i Commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. A dire della ricorrente, inoltre, poichè in talune sedute riservate la Commissione è stata assistita dalla collaborazione di un tecnico esterno, nominato su semplice indicazione della stessa, detta nomina sarebbe affetta da vizio di motivazione in ordine alla professionalità da questi posseduta.

Si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti “Umberto I-Lancisi-Salesi” e la controinteressata Noemalife s.p.a., preliminarmente eccependo l’inammissibilità e la irricevibilità del capo impugnatorio volto a censurare l’illegittimità del bando e del disciplinare, nonché l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse;
le resistenti sostengono, in sintesi, che rispetto ai predetti atti vi sarebbe stato l’onere di immediata impugnazione, attesa la percepibilità della loro portata lesiva sin dalla loro emanazione e che la ricorrente non avrebbe interesse al ricorso, sia per la posizione da essa ricoperta dalla nella graduatoria, sia perché, anche nella prospettiva della riedizione della gara, non sarebbe stata fornita la prova di resistenza in ordine alla specifica lesione che l’asserita violazione delle regole di gara avrebbe in concreto comportato. Nel merito, le resistenti chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato.

Con decreto presidenziale n. 447/2014 è stata disposta l’audizione diretta delle parti al fine di ottenere chiarimenti riguardo ai punti controversi messi in discussione nel ricorso;
detta audizione si è tenuta in data 3 dicembre 2014 e si è conclusa con una rinuncia, da parte dei difensori della ricorrente, alla tutela cautelare monocratica una volta appreso che l’Amministrazione non avrebbe stipulato il contratto sino alla camera di consiglio fissata per il 12 dicembre successivo.

Con ordinanza cautelare n. 475/2014 il Tribunale ha ritenuto di dover rinviare al merito la trattazione completa di tutte le questioni, nel frattempo disponendo la sospensione degli atti impugnati al solo fine di evitare, nelle more, la stipula del contratto.

In vista della trattazione di merito sono state depositate memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

II. In via preliminare, con riferimento alle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità sollevate dalle parti resistenti, il Collegio reputa opportune le seguenti considerazioni.

II.