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N. 04396/2009 REG.SEN.

N. 01006/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1006 del 2009, proposto da:
-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avv. S M, con domicilio eletto presso S M in Napoli, via Caravaggio N. 45;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, Centro Servizi Amministrativi di Napoli, Istituto Comprensivo Statale A.U. Duca D'Aosta - Napoli, rappresentati e difesi dall'Avvoc.Distrett.Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

SCUOLA : ASSEGNAZIONE ORE DI SOSTEGNO..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Centro Servizi Amministrativi di Napoli;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Istituto Comprensivo Statale A.U. Duca D'Aosta - Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 06/07/2009 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 16/02/09 e depositato il 19/02/09, -OMISSIS-e -OMISSIS-, in qualità di genitori e tutori del minore -OMISSIS-, nato a Napoli il -OMISSIS-, impugnano, chiedendone l’annullamento, il provvedimento specificato in epigrafe emesso dall’Istituto Comprensivo Statale A. U. Duca D’Aosta in persona del Dirigente Scolastico p.t. in data 06/02/2009 prot. 323/FP.

Espongono che il minore risulta affetto sin dalla nascita da “-OMISSIS-” e detta patologia è stata accertata con diagnosi di “gravità” dalla Commissione medica dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1, Distretto Sanitario n. 51, con conseguente necessità di un insegnante di sostegno in deroga al rapporto fissato dalla L. 5 febbraio 1992 n. 104.

Rilevano che, con il provvedimento impugnato, a fronte di un orario di frequenza di 30 ore settimanali, al predetto minore è stato riconosciuto un insegnante di sostegno per sole 12 ore settimanali per l’anno scolastico 2008/2009, all’interno di una classe di circa 22 bambini di età compresa tra i 9 e i 10 anni.

Tanto premesso, i ricorrenti chiedono accertarsi e dichiararsi il diritto del minore ad ottenere un insegnante di sostegno per l’intero orario di frequenza per l’anno scolastico 2008/2009 e per i successivi anni con condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento di tutti i danni patiti.

A sostegno del ricorso deducono i seguenti motivi di diritto:

a) violazione di legge, violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 34, 38 della Costituzione, violazione e falsa applicazione della Costituzione Europea adottata a Roma il 29 ottobre 2004, manifesta illogicità e perplessità dell’azione amministrativa;

b) violazione di legge, violazione e falsa applicazione della L. 5 febbraio 1992 n. 104, violazione del D.P.R. 8 marzo 1999 n. 275 con cui è stato adottato il regolamento recante norme in materia di autonomia delle Istituzioni Scolastiche, eccesso di potere, sviamento, carenza di congrua istruttoria e motivazione posta a base del provvedimento adottato;

c) violazione e falsa applicazione dell’art. 40 della L. 27 dicembre 1997 n. 449, violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della L. 15 marzo 1997 n. 59, violazione dell’art. 32 della Costituzione, eccesso di potere, sviamento, carenza di congrua istruttoria e motivazione a base del provvedimento adottato;

d) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21 octies della L. 7 agosto 1990 n. 241, carenza di congrua istruttoria e motivazione a base del provvedimento adottato.

Resiste in giudizio l’Amministrazione intimata replicando nel merito alle censure di parte ricorrente e chiedendo la reiezione del gravame nel merito.

Con ordinanza emessa il 09 marzo 2009 il Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’atto gravato ai fini del riesame da parte dell’Amministrazione resistente.

Alla pubblica udienza del 6 luglio 2009 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente va ribadita la giurisdizione del giudice amministrativo adito, considerato che il gravame è volto essenzialmente all’annullamento dell’operato dell’Amministrazione scolastica ritenuto illegittimo con riguardo all’organizzazione dell’insegnamento di sostegno, oltre che al riconoscimento del diritto del minore disabile ad ottenere la disponibilità del docente di sostegno sulla base della normativa vigente. E ciò anche in considerazione della connessione esistente tra l’attività organizzativa dell’Amministrazione (e del relativo servizio pubblico) e la posizione giuridica soggettiva azionata nel ricorso (Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 marzo 2005 n. 1134).

Considerazioni analoghe sono state svolte anche dalla Corte di Cassazione, secondo cui trattasi di controversia riguardante attività e prestazioni rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito della pubblica istruzione, devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 33 D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati (che rientrano viceversa nella giurisdizione del giudice ordinario);
in particolare, il servizio di sostegno scolastico ai minori portatori di handicap non costituisce oggetto di un contratto di utenza di diritto privato tra l'istituto scolastico, obbligato alla prestazione, e i genitori del minore, ma è previsto dalla legge e consegue direttamente al provvedimento di ammissione alla scuola dell'obbligo (Sez. Unite, ordinanza 19 gennaio 2007 n. 1144).

2. Passando al merito del gravame, si osserva che parte ricorrente agisce per la declaratoria del diritto del minore ad ottenere un insegnante di sostegno per l’intero orario di frequenza, non solo per l’anno scolastico 2008/2009, ma anche per gli anni successivi ed avanza altresì richiesta di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno esistenziale.

2.1. A sostegno del ricorso sono addotte le seguenti considerazioni. Il sistema normativo attribuisce un diritto soggettivo perfetto, costituzionalmente garantito, tutelabile con l’attivazione, in favore degli alunni in situazione di handicap (secondo quanto previsto dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104), di percorsi di insegnamento individualizzati attuabili con apposite misure organizzative, nonché utilizzando la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti - alunni indicato all’art. 40, comma 3, della legge 27 dicembre 1997 n. 449, in presenza di handicap particolarmente gravi.

A fronte di siffatta configurazione non è quindi ravvisabile l’esistenza di un potere discrezionalmente connotato, dovendo l’Amministrazione solo accertare l’effettiva sussistenza delle condizioni richieste dalla legge per il riconoscimento del diritto del disabile all’insegnante di sostegno. Ne consegue anche il difetto di motivazione del provvedimento impugnato che, nel riconoscere al minore un numero inferiore di ore di sostegno, non precisa i presupposti di fatto e di diritto della relativa determinazione.

3. Ciò premesso, l’esame della controversia impone di ricostruire il quadro normativo di riferimento.

3.1. La normativa di riferimento è costituita innanzitutto dalla legge-quadro 5 febbraio 1992 n. 104 che all’art. 12, nell’intento di garantire pari dignità sociale al soggetto disabile e rimuovere gli ostacoli che ne impediscono il pieno sviluppo e l’effettiva partecipazione alla vita sociale, politica ed economica del Paese come sancito dall’art. 3 Cost., riconosce il diritto all’educazione e all’istruzione del bambino disabile nella scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie ed affida all’integrazione scolastica l’obiettivo di assicurare “lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione”.

A sua volta, l’art. 40 affida agli enti locali ed alle unità sanitarie locali l’attuazione, nelle rispettive competenze, degli interventi sociali e sanitari in modo tale che sia assicurata la frequenza scolastica al soggetto disabile con la presenza di tre figure specialistiche e precisamente attraverso l’insegnante di sostegno nominato dalle istituzioni scolastiche, l’assistente educativo e/o alla comunicazione (di pertinenza degli enti locali) e l’assistente all’igiene (collaboratore scolastico statale).

3.2. All’individuazione dell'alunno come soggetto disabile provvedono le Aziende Sanitarie Locali mediante le commissioni mediche di cui all’art. 1 della legge 15 ottobre 1990 n. 295, integrata da un operatore sociale e da un esperto nei casi da esaminare, in servizio presso l’Asl (art. 4 della L. 104/92).

Destinatari delle attività di sostegno ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si intendono gli alunni che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, come sancito dall’articolo 35, comma 7, della legge 27 dicembre 2002, n. 289.

In attuazione della predetta disposizione è stato poi adottato il D.P.C.M. 23 febbraio 2006, n. 185 dal quale si desume che:

- per individuare l’alunno come soggetto in situazione di handicap, le Asl “dispongono appositi accertamenti collegiali, nel rispetto di quanto previsto dagli articoli 12 e 13 della legge 5 febbraio 1992, n. 104”, accertamenti ai quali segue “la redazione di un verbale di individuazione dell’alunno come soggetto in situazione di handicap” recante “l’indicazione della patologia stabilizzata o progressiva… nonché la specificazione dell’eventuale carattere di particolare gravità della medesima” e “l’eventuale termine di rivedibilità dell’accertamento effettuato”;

-siffatti accertamenti quindi “sono propedeutici alla redazione della diagnosi funzionale” che deve essere trasmessa anche “all’istituzione scolastica presso cui l’alunno va iscritto, ai fini della tempestiva adozione dei provvedimenti conseguenti” (articolo 1, comma 3);

- alle indicate attività “fa seguito la redazione del profilo dinamico funzionale e del piano educativo individualizzato” (c.d. PEI) da parte dei soggetti di cui all’articolo 5, comma 2, del D.P.R. 24 febbraio 1994 (operatori sanitari individuati dalla Asl e dal personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola e, ove presente, con la partecipazione dell’insegnante operatore psicopedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell’alunno);

- i soggetti predetti, “in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano proposte relative alla individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno” (articolo 3, comma 2);

- infine, “l’autorizzazione all’attivazione dei posti di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni, a norma dell’articolo 35, comma 7, della l. n. 289/2002, è disposta dal dirigente preposto all’Ufficio scolastico regionale sulla base della certificazione attestante la particolare gravità di cui all’articolo 2, comma 2 del presente decreto” (art. 4).

L’assegnazione di uno o più insegnanti specializzati per le attività di sostegno avviene pertanto al termine di un complesso procedimento che vede, in primo luogo, la formulazione di una proposta da parte del gruppo di lavoro per l’integrazione scolastica (GLH) trasmessa al Provveditore agli studi, ossia al Direttore scolastico cui spetta la determinazione finale (D.M. 24 luglio 1998 n. 331, artt. 41, 44).

Gli insegnanti di sostegno, una volta assegnati, assumono la contitolarità delle sezioni e delle classi in cui operano, partecipano alla programmazione educativa e didattica e alla elaborazione e verifica delle attività di competenza dei consigli di interclasse, dei consigli di classe e dei collegi dei docenti, come previsto dal comma 6 dell’art. 13 della legge quadro n. 104/1992.

3.3. In presenza di alunni disabili, particolari disposizioni sono poi dettate con riferimento ai criteri di formazione delle classi, posto che il D.M. 3 giugno 1999 n. 141 nel sostituire l'art. 10 del D.M. 24 luglio 1998 n. 331 ha stabilito che le classi delle scuole ed istituti di ogni ordine e grado, ivi comprese le sezioni di scuola materna, che accolgono alunni in situazione di handicap non possono essere costituite con più di 20 alunni senza superare, però il limite massimo di 25 alunni, previa valutazione della gravità dell’handicap e delle situazioni oggettive degli alunni interessati, unitamente alle condizioni organizzative e delle risorse professionali disponibili in ciascuna scuola.

3.4. Per quanto concerne la dotazione organica degli insegnanti di sostegno, occorre tener presente innanzitutto l’articolo 319 del D. Lgs. 16 aprile 1994, n. 297 – successivamente abrogato dalla legge 27 dicembre 1997 n. 449 - il quale recitava “Per lo svolgimento delle attività di sostegno a favore degli alunni portatori di handicap nella scuola materna, elementare e media, le dotazioni organiche dei relativi ruoli provinciali comprendono posti di sostegno da istituire in ragione, di regola, di un posto ogni quattro alunni portatori di handicap” (comma 1);
il successivo comma 3, pure abrogato, prevedeva che “Nella scuola elementare deroghe al rapporto medio di un docente ogni quattro alunni possono essere autorizzate … in presenza di handicap particolarmente gravi per i quali la diagnosi funzionale richieda interventi maggiormente individualizzati …”.

3.5. Tale rapporto è stato successivamente modificato dall’articolo 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, che, dopo aver previsto che “è assicurata l’integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo ed alla gravità dell’handicap …” (comma 1), ha di seguito individuato nel rapporto “di un insegnante di sostegno per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti gli istituti scolastici statali della provincia” il parametro per determinare la “dotazione organica di insegnanti di sostegno”, rimettendo ai decreti ministeriali attuativi l’individuazione dei criteri di ripartizione tra i diversi gradi di scuole, tra le aree disciplinari, nonché l’assegnazione ai singoli istituti (comma 3).

3.6. Successivamente il legislatore è ancora intervenuto in senso correttivo sul detto criterio proporzionale sancendo, all’articolo 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 che “ …con uno o più decreti del Ministero della pubblica istruzione sono adottati interventi concernenti: b) il perseguimento della sostituzione del criterio previsto dall’articolo 40, comma 3, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 con individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate, tramite una stretta collaborazione tra regioni, uffici scolastici regionali, aziende sanitarie locali e istituzioni scolastiche, attraverso certificazioni idonee a definire appropriati interventi formativi”.

E’ poi intervenuta la normativa di cui all’art. 2 comma 414 della legge 24 dicembre 2007 n. 244 che ha ancorato detto rapporto a parametri diversi nell’ottica della rideterminazione e dell’adeguamento dell’organico di diritto degli insegnati di sostegno e di evitare la formazione di personale precario.

3.7. Va poi rimarcato, ai fini del presente giudizio, che, in presenza di alunni versanti in situazione di handicap con connotazione di gravità, l’art. 40 comma 1 della legge n. 449/1997, nella sua formulazione originaria, prevedeva la possibilità di assumere insegnanti di sostegno con contratto a tempo determinato “in deroga” al rapporto docenti alunni ivi fissato.

Detta facoltà è stata abrogata in seguito alle modifiche apportate al citato art. 40 dall’art. 2 comma 414 della legge n. 244/2007 motivate dall’esigenza di evitare la formazione di personale precario.

In ogni caso, per gli handicap particolarmente gravi l’articolo 35, comma 7, della legge 27 dicembre 2002 n. 289, prevede che l'attivazione di posti di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni,

di cui all’articolo 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, sia autorizzata dal Dirigente preposto all'ufficio scolastico regionale.

Allo stesso modo, l’art. 4 del D.P.C.M. 23 febbraio 2006, n. 185 stabilisce che “L’autorizzazione all’attivazione dei posti di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni, a norma dell’articolo 35, comma 7, della legge 27 dicembre 2002, n. 289, è disposta dal dirigente preposto all’Ufficio Scolastico Regionale sulla base della certificazione attestante la particolare gravità di cui all’articolo 2, comma 2 del presente decreto”.

3.8. Quanto al profilo inerente il dimensionamento temporale, nelle direttive ministeriali (circolare ministeriale n. 54 del 6 luglio 2004) si sottolinea che la proposta per l’assegnazione delle ore in deroga “è affidata al gruppo di lavoro di cui all’articolo 5, comma 2, del D.P.R. 24 febbraio 1994” il quale come detto, opera in funzione delle necessità del singolo soggetto. La stessa circolare poi sollecita ad una attenta individuazione del numero degli alunni interessati per valutare “le soluzioni organizzative e l’entità delle risorse professionali disponibili nelle scuole interessate”, il tutto però in coerenza con il chiaro disposto normativo per il quale, l’alunno portatore di handicap in situazione di gravità ha diritto alla prestazione nella misura prevista dal predetto gruppo di lavoro, anche attraverso l’attivazione dei posti di sostegno in deroga.

4. Dall’esame del quadro normativo delineato discende che il Collegio non può che convenire sulla proposta connotazione della pretesa attivata, correttamente ricondotta alla sussistenza di un diritto soggettivo. Del che si ha conferma testuale nell’articolo 3, commi 2 e 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 per i quali, rispettivamente “La persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite …” con carattere di priorità, per il caso di “situazioni riconosciute in termini di gravità”. A favore di siffatta conclusione depone anche la giurisprudenza della Corte Costituzionale che, a partire dalla sentenza 215 dell’8 giugno 1987, adottata proprio in relazione a disposizioni concernenti la tematica dell’integrazione scolastica della persona portatrice di handicap e delle connesse misure organizzative, ha ricostruito in tali termini la situazione in esame e ciò, in relazione alle stesse disposizioni costituzionali invocate da parte ricorrente a sostegno del particolare capo di domanda (sul punto cfr. anche Corte Costituzionale 16 giugno 2005 n. 233;
8 maggio 2007 n. 158).

5. Ciò posto, ai fini dell’accertamento delle condizioni previste, deve rilevarsi che parte ricorrente ha documentato la posizione dell’alunno come persona “diversamente abile con rapporto in deroga per gravità” sicché deve riconoscersi il diritto del minore alla prestazione richiesta, salva ogni ulteriore specificazione sul dimensionamento temporale.

Ed, infatti, le superiori indicazioni attestano l’esistenza della condizione fondamentale prevista dall’articolo 2, comma 2, del D.P.C.M. 23 febbraio 2006, n. 185, cioè “di un verbale di individuazione dell’alunno come soggetto in situazione di handicap” recante “l’indicazione della patologia stabilizzata o progressiva … nonché la specificazione dell’eventuale carattere di particolare gravità della medesima”.

Vero che l’Amministrazione scolastica aveva il potere-dovere di individuare le corrette modalità di realizzazione del diritto al sostegno spettante al minore disabile, assicurando, per quanto possibile, un servizio adeguato in relazione alle patologie sofferte e documentate con l’attribuzione di un numero di ore di insegnamento, da parte di appositi insegnanti specializzati, idonee a realizzare il particolare diritto della persona in stato di disabilità riconosciuto dalla legge (Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 marzo 2005, n. 1134). Ma è altrettanto indubbio che, come chiarito nell’ordinanza cautelare, il provvedimento gravato non risulta coerente con il quadro clinico emergente dalla documentazione sanitaria allegata dalla parte ricorrente dalla quale emerge la necessità di un’assistenza mirata e continuativa.

Considerata la gravità delle patologie riscontrate nel minore, si imponeva certamente all’Amministrazione scolastica una valutazione più approfondita e motivata con riguardo alle esigenze rappresentate, perché fosse assicurata una più intensa, efficace e continuativa presenza nell’attività di sostegno pedagogico al minore medesimo, mentre nella fattispecie l’assegnazione delle ore di sostegno è rimasta sostanzialmente svincolata dal concreto monitoraggio della situazione patologica del minore e, per l’effetto, suscettibile di compromettere l’integrità del programma scolastico – educativo del medesimo.

La determinazione impugnata assunta dall’Amministrazione scolastica deve essere pertanto annullata, salva l’adozione, da parte della stessa, degli ulteriori provvedimenti necessari ad assicurare la realizzazione dell’accertato diritto del minore all’assegnazione del richiesto docente di sostegno nel rispetto della vigente normativa.

6. Per l’anno scolastico 2008/2009 va evidenziato che, con ordinanza cautelare del 9 marzo 2009 di accoglimento della domanda incidentale di sospensione degli atti gravati ai fini del riesame, l’Amministrazione è stata invitata a “porre in atto soluzioni organizzative idonee a salvaguardare le esigenze della parte ricorrente e che non ledano il complesso sistema di tutela normativo”. All’esito, l’Amministrazione scolastica ha assegnato al minore un insegnante di sostegno per “tutte le ore previste secondo quanto stabilito dal