N. 00361/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00032/2014 REG.RIC.

N. 00065/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 32 del 2014, proposto da:
Associazione di Volontariato della Protezione Civile Valtrigno O.N.L.U.S., rappresentata e difesa dall'avv. P A, con domicilio eletto presso Domenico Russi in Pescara, via D'Annunzio 229;

contro

Asl N. 2 Lanciano-Vasto-Chieti, rappresentata e difesa dall'avv. G B, con domicilio eletto presso Renato Di Benedetto in Pescara, via Pisa, 29;

nei confronti di

Comitato Locale Cri di Vasto, Comitato Provinciale Cri di Chieti;

sul ricorso numero di registro generale 65 del 2014, proposto da:
Società Cooperativa Sociale Europea Soccorso Onlus, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Mililli, L P M, con domicilio eletto presso Lorenzo Passeri in Pescara, via Falcone e Borsellino, 38;

contro

Asl N. 2 Lanciano-Vasto-Chieti, rappresentata e difesa dall'avv. G B, con domicilio eletto presso Renato Di Benedetto in Pescara, via Pisa, 29;

nei confronti di

Associazione C.R.I. - Comitato Regionale Abruzzo, Associazione C.R.I. - Comitato Locale di Chieti, Associazione C.R.I. - Comitato Locale di Lanciano, Associazione C.R.I. - Comitato Locale di Vasto, Associazione C.R.I. - Comitato Centrale Roma, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L'Aquila, via Buccio di Ranallo C/ S.Domenico;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 32 del 2014:

della deliberazione n. 1821 del 30 dicembre 2013 con la quale il Direttore Generale della A.S.L. n. 2 Lanciano-Vasto-Chieti ha approvato la convenzione stipulata con la Croce Rossa Italiana - Comitato regionale Abruzzo e Comitati Locali di Chieti, Lanciano e Vasto, per attività di trasporto sanitario.

quanto al ricorso n. 65 del 2014:

della Deliberazione n. 1821 del 30 dicembre 2013, con la quale il Direttore Generale della A.S.L. n. 2 di Chieti - Lanciano - Vasto ha approvato la convenzione sottoscritta con le Associazioni CRI controinteressate, avente ad oggetto l'affidamento agli stessi dello svolgimento dei servizi di trasporto sanitario per il periodo 31/12/2013 - 30/12/2016;
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl n. 2 Lanciano-Vasto-Chieti e della Associazione C.R.I.;

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2014 il dott. M B e uditi l'avv. P A, l'avv. G B, l'avv. L P M e l’avvocato distrettuale dello Stato L S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso n. 65 del 2014, la Società cooperativa sociale europea soccorso onlus, operante nel settore e precedente affidataria del medesimo servizio mediante convenzione stipulata in data 30 giugno 2005, ha impugnato la delibera n. 1821 del 2013, con la quale si è decisa la stipula della convenzione per l’attività di trasporto sanitario tra la Asl Lanciano-Vasto-Chieti, il Comitato regionale CRI Abruzzo e i Comitati locali di Chieti, Lanciano e Vasto.

Con il ricorso n. 32 del 2014 la medesima delibera è stata impugnata anche dall’associazione di volontariato della protezione civile Valtrigno onlus, che ha altresì chiesto la condanna dell’Amministrazione resistente a procedere ad indire una gara per l’affidamento del servizio in questione.

Alla camera di consiglio del 15 luglio 2014 entrambi i ricorsi sono passati in decisione.

2.- Essi possono essere riuniti ai fini della decisione in ragione della evidente connessione soggettiva ed oggettiva.

2.1.- Dalle articolate difese e prospettazioni delle parti emerge, in sostanza, che l’Amministrazione resistente abbia inteso stipulare direttamente la convenzione in questione con la CRI, sul presupposto che quest’ultima sia da considerare un Ente pubblico non autorizzato ad operare sul mercato e quindi non possa ritenersi un operatore economico, con ciò essendo sottratto alla disciplina sulla concorrenza di matrice comunitaria.

Come evidenziato dalle parti (cfr. pag. 9 del ricorso introduttivo n. 65 del 2014) e non oggetto di contestazione, la convenzione decisa dalla Asl il 30 dicembre 2013 è stata poi stipulata il successivo 31 dicembre 2013 (per una durata triennale dal 31 dicembre 2013 al 30 dicembre 2016), e, a tal proposito, anche l’Amministrazione resistente ammette espressamente che in base alla disciplina già vigente da quella data, dal 1 gennaio 2015 la CRI diventerà un soggetto di diritto privato e come tale autorizzato ad operare nel mercato (cfr. pag. 14 della memoria nel ricorso n. 65 del 2014).

In effetti, il d.l. n. 101 del 31 agosto 2013 (convertito in legge n. 125 del 30 ottobre 2013) ha modificato l’articolo 2 comma 1 del d.lgs. n. 178 del 28 settembre 2012 (spostando dal 1 gennaio 2014 al 1 gennaio 2015 il momento in cui la CRI perderà la personalità di diritto pubblico per acquisire quella di diritto privato).

Da parte ricorrente si evidenzia poi che l’articolo 1 del d.lgs. n.178 del 2012, nel modificare da subito i compiti della CRI, non ha incluso in essi, al comma 4, anche la possibilità di espletare servizi di trasporto infermi per conto degli organi del SSN, e pertanto, nel caso di specie, pur conservando personalità di diritto pubblico fino al 1 gennaio 2015, ai sensi dell’articolo 2 comma 1 del medesimo d.lgs., non avrebbe potuto stipulare una convenzione senza gara non agendo in tal caso nell’abito dei propri fini istituzionali pubblici, ma per fini ulteriori, non ammantati dallo statuto pubblicistico.

In realtà, il comma 6 del medesimo articolo 1 del d.lgs. n. 178 del 2012 dispone che “l'Associazione, anche per lo svolgimento di attività sanitarie e socio sanitarie per il Servizio sanitario nazionale (SSN), può sottoscrivere convenzioni con pubbliche amministrazioni, partecipare a gare indette da pubbliche amministrazioni e sottoscrivere i relativi contratti. Per lo svolgimento delle attività di cui al presente articolo, le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 sono autorizzate a stipulare convenzioni prioritariamente con l'Associazione”.

Tale disposizione, come appare evidente, include tra i compiti della CRI anche la possibilità di svolgere attività sanitarie e socio sanitarie per conto del SSS, non prendendo espressamente posizione univoca in ordine alla alternativa tra partecipare a gare o stipulare convenzioni.

Essa pertanto appare interpretabile proprio alla luce della previsione di cui all’articolo 2 comma 1, secondo cui “La CRI è riordinata secondo le disposizioni del presente decreto e dal 1° gennaio 2015 fino alla data della sua liquidazione assume la denominazione di «Ente strumentale alla Croce Rossa italiana», di seguito denominato Ente, mantenendo la personalità giuridica di diritto pubblico come ente non economico, sia pure non più associativo, con la finalità di concorrere temporaneamente allo sviluppo dell'Associazione”.

Nel senso che fino al 1 gennaio 2015 il regime di diritto pubblico consente lo strumento della convenzione in via diretta e senza gara, mentre per il periodo successivo lo statuto privatistico impone alla CRI di partecipare alle gare pubbliche qualora voglia svolgere servizi per conto del SSN.

Quanto alla stipula della convenzione tra la Asl e la CRI, nella vigenza dello statuto pubblicistico, e quindi prima del 1 gennaio 2015, in via diretta e senza gara, ex articolo 15 della legge n. 241 del 1990, il Collegio, appunto, ritiene che ciò sia legittimo atteso che, come affermato dalla giurisprudenza che si condivide, è ben possibile ricorrere allo strumento di cui all’articolo 15 della legge n. 241del 1990 quando una pubblica Amministrazione intenda affidare, anche a titolo oneroso, ad altra pubblica amministrazione un servizio ove questo ricada tra i compiti istituzionali dell’Ente affidatario (cfr. Consiglio di Stato, ordinanza n. 966 del 2011, e la giurisprudenza anche comunitaria ivi richiamata sul partnerariato pubblico/pubblico, dalla quale si evince in particolare che i partenariati pubblico-pubblico così come gli accordi di collaborazione tra autorità locali non rientrano nel campo di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici a condizione che: - lo scopo del partenariato sia l’esecuzione di un compito istituzionale di tutte le autorità locali in coinvolte;
- il compito sia svolto esclusivamente dalle autorità pubbliche medesime, senza la partecipazione di privati o di imprese private;
- l’attività sia espletata essenzialmente per le autorità pubbliche coinvolte;
tutte circostanza all’evidenza ricorrenti nel caso di specie).

E per quanto appena illustrato, in virtù dell’articolo 1 comma 6 del d.lgs. n. 178 del 2012, anche lo svolgimento di attività sanitarie e socio sanitarie per il Servizio sanitario nazionale (SSN) deve ritenersi rientrante tra i compiti istituzionali della CRI, con la precisazione già evidenziata che, al mutare del regime giuridico in privatistico, il rapporto convenzionale e senza gara non è più da ritenersi legittimo, poiché dal 1 gennaio 2015 la CRI smetterà di essere un Ente pubblico non economico per diventare un soggetto privatistico e quindi un operatore economico a tutti gli effetti.

Solo da quel momento del resto sarà possibile a quest’ultima la partecipazione alle gare come genericamente indicato dall’articolo 1 comma 6 del d.lgs. n. 178 del 2012, e quindi solo da quel momento essa potrà essere considerata un operatore economico.

Ne consegue che fino a quella data non sussistono le perplessità evidenziate anche da parte ricorrente circa la compatibilità con il diritto comunitario di un affidamento diretto del servizio alla CRI (cfr. Consiglio di Stato, ordinanza n. 966 del 2011).

Difatti, fino al 1 gennaio 2015, quando essa diventerà privata, la disciplina dello statuto della CRI resta quello di cui al d.p.c.m. n. 97 del 2005, che all’articolo 2 comma 1 lettera d) prevede appunto la stipula di convenzioni con il SSN, e che deve intendersi sino a quel momento richiamato anche dal d.lgs. n. 178 del 2012 che all’articolo 1 comma 6 dispone che “ L'Associazione svolge ogni altro compito previsto dal proprio statuto”.

In sostanza, ad avviso del Collegio, sin quando la CRI manterrà lo statuto pubblicistico, cioè fino al 1 gennaio 2015, continuano ad applicarsi i principi enunciati ex professo dalla giurisprudenza (cfr. Tar Lazio, Roma, sentenza n. 9844 del 2012) e pertanto la medesima CRI non potrà essere considerata operatore economico, a prescindere dalla natura onerosa o meno degli impegni assunti, con conseguente insussistenza dei dubbi di compatibilità comunitaria della stipula di convenzioni con Enti del SSN senza gara evidenziati nella richiamata ordinanza n. 966 del 2011 del Consiglio di Stato.

In tali limiti, inoltre, sussiste la compatibilità tra lo statuto vigente della CRI, approvato con d.p.c.m. 6 maggio 2005, n. 97, e la disciplina di cui al d.lgs. n. 178 del 2012 (cfr. appunto l’articolo 8 del medesimo d.lgs. che prevede l’abrogazione del d.p.c.m. n. 97 del 2005 dalla data del 1 gennaio 2015 e che “Fino alla predetta data si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui al citato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 97 del 2005”;
“Fino al 31 dicembre 2014 la CRI continua ad esercitare i compiti istituzionali di cui all'articolo 1, comma 4, applicando le disposizioni del presente decreto e quelle di cui alla disciplina vigente sulla medesima CRI compatibili con il decreto medesimo”).

Da tutto quanto premesso, emerge altresì che la delibera impugnata (inscindibilmente legata da un nesso di funzionalità causale con la convenzione a valle) è viziata, come evidenziato da parte ricorrente, laddove ha previsto una durata che và oltre il periodo di permanenza della personalità di diritto pubblico in capo alla CRI e quindi oltre il periodo della sua esenzione dalla disciplina di matrice comunitaria in virtù della qualifica di soggetto pubblico non operatore economico.

Del resto, la circostanza che il d.lgs. n.178 del 2012 (articolo 3 comma 4) preveda la possibilità di un subentro automatico in favore dei nuovi soggetti privati nei rapporti istaurati dalla CRI soggetto pubblico (“a far data dal 1° gennaio 2015 l'Associazione subentra in tutte le convenzioni in essere con la CRI alla predetta data e ad essa sono trasferiti i beni mobili e le risorse strumentali necessari all'erogazione dei servizi in convenzione”) - invece legittimare una convenzione ex articolo 15 della legge n. 241 del 1990 che, pur nota e prevista tale futura modifica di personalità giuridica, stabilisca un durata oltre la data di tale trasformazione - ne mette viceversa in luce gli effetti ultimi, appunto contrari ai richiamati principi di diritto comunitario, oltre che interno.

Difatti, stabilendo la durata della convenzione ben oltre il periodo successivo alla trasformazione della CRI si realizza sin d’ora un indebito vantaggio, senza gara, in favore di un futuro soggetto privato operatore economico, realizzandosi sostanzialmente un’elusione della disciplina in materia di concorrenza, attraverso una operazione che solo apparentemente non viola direttamente la disciplina stessa, ma in realtà giunge al medesimo risultato da questa vietato.

Nel caso di specie, peraltro, la convenzione è stata conclusa dai comitati locali della CRI, per i quali l’articolo 1 bis del d.lgs. n. 178 del 2012 ha previsto una disciplina speciale, nel senso che per questi ultimi non è stato previsto dalla legge n. 125 del 2013 (di conversione del d.l. n. 101 del 2013) uno slittamento di un anno del termine di privatizzazione (cfr. 1 bis comma 1 del d.lgs. n. 178 del 2012 cit.: “I comitati locali e provinciali esistenti alla data del 31 dicembre 2013, ad eccezione dei comitati delle province autonome di Trento e di Bolzano, assumono, alla data del 1° gennaio 2014, la personalità giuridica di diritto privato, sono disciplinati dalle norme del titolo II del libro primo del codice civile e sono iscritti di diritto nei registri provinciali delle associazioni di promozione sociale, applicandosi ad essi, per quanto non diversamente disposto dal presente decreto, la legge 7 dicembre 2000, n. 383”).

Tale comma è stato inserito dalla legge di conversione cit. nel modificare il comma 10 ter dell’articolo 4 del d.l. n. 101 del 2013, prevedendo appunto il 1 gennaio 2014 come termine per la modifica della personalità giuridica dei soli comitati locali e provinciali.

Al chè alcuni commentatori hanno ritenuto che si debba ritenere introdotto un termine diverso per la trasformazione della personalità giuridica della CRI in ambito regionale e nazionale rispetto a quello per la trasformazione dei comitati locali e provinciali.

In realtà, ad avviso del Collegio, dovrebbe prevalere la disposizione generale prevista dal successivo comma 10 quater del d.l. 101 così come modificato dalla legge di conversione, nel senso che le parole “1 gennaio 2014” ovunque ricorrono sono sostituite dalle seguenti “1 gennaio 2015”.

Sicchè, deve ritenersi che il legislatore, invece di prevedere direttamente il 1 gennaio 2015 per i comitati locali e provinciali, ha preferito, magari per uniformità, indicare anche per essi la data del 1 gennaio 2014, destinata a diventare appunto 1 gennaio 2015 in virtù della modifica generale appena richiamata.

In ogni caso, peraltro, la prospettazione di parte resistente era appunto nel senso che il termine del 1 gennaio 2015 si applicasse anche i comitati locali e provinciali (cfr. ad esempio pag.11 della memoria depositata il 17 marzo 2014), e a fronte di ciò le parti ricorrenti non hanno sviluppato specifiche idonee difese (ferme restando le considerazioni, in merito a tali termini, svolte dal Collegio e di cui si è appena riferito).

Ne consegue che, per tutto quanto premesso, i ricorsi in epigrafe, sono fondati laddove tesi a censurare l’affidamento in convenzione senza gara del servizio in questione, per una durata eccedente il 1 gennaio 2015, e quindi in elusione della normativa riferita che ha mutato la natura della personalità giuridica della CRI proprio da quella data, con la conseguenza che gli atti impugnati devono intendersi affetti da illegittimità parziale, per contrarietà alla disciplina illustrata;
con il consequenziale obbligo dell’Amministrazione resistente di provvedere con gara pubblica per il periodo successivo appunto al 1 gennaio 2015.

3.- Le spese possono essere compensate in ragione dei limiti entro cui è stato accolto il ricorso e della complessità delle questioni affrontate.