N. 02656/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00630/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 630 del 2012, proposto dalla società ERGO MECCANICA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti C S e A F, con domicilio eletto presso la Sig.ra Alessandra Allotta in Palermo, Via Domenico Trentacoste N. 89;

contro

Assessorato delle Attività Produttive della Regione Siciliana, in persona dell’Assessore p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, presso la cui sede distrettuale, in Palermo, Via A. De Gasperi n.81, è ex lege domiciliato;

nei confronti di

CIMOLAI s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria della costituenda associazione temporanea d’imprese con METALMECCANICA AGRIGENTINA s.r.l., rappresentato e difeso dall'Avv. Salvatore Falzone, con domicilio eletto presso Eros Badalucco in Palermo, via Villaermosa N. 18;
METALMECCANICA AGRIGENTINA s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante della costituenda associazione temporanea d’imprese con CIMOLAI s.p.a., rappresentato e difeso dall'Avv. Salvatore Falzone, con domicilio eletto presso Eros Badalucco in Palermo, via Villaermosa N. 18;

per l'annullamento

- del provvedimento, adottato con decreto 7.3.12, n. 898/1 dal Dirigente Generale dell'Ass.to delle Attività produttive, con cui è stata ammessa e dichiarata aggiudicataria del servizio per i lavori di ristrutturazione del bacino di carenaggio da 19.000 tonnellate sito nel porto di Palermo la ditta CIMOLAI s.p.a. in costituenda associazione temporanea d’imprese con la ditta METALMECCANICA AGRIGENTINA s.r.l.;

- ove occorra del verbale di gara 6.2.12;

nonchè per il risarcimento del danno

cagionato dagli atti avversati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato delle Attività Produttive della Regione Siciliana e della costituenda a.t.i. METALMECCANICA AGRIGENTINA - CIMOLAI;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ERGO MECCANICA s.r.l. ha partecipato alla gara per l’affidamento - con aggiudicazione mediante criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - dell’ appalto dei lavori di ristrutturazione del bacino di carenaggio (da 19.000 tonnellate) sito nel Porto di Palermo .

Il Disciplinare di gara prevedeva (al sub paragrafo 1, punto 2, lettera “e”) che ogni concorrente - e nel caso di raggruppamenti, “ciascun operatore economico che costituirà il raggruppamento temporaneo” - avrebbe dovuto produrre, a pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (ex DPR n.445 del 2000) volta ad attestare di “essersi recato sul posto dove dovrà espletarsi il servizio e di averne preso specifica visione”.

Nel corso del procedimento un’impresa concorrente (la FINCANTIERI s.p.a., che al contempo gestisce anche il servizio di vigilanza al porto) sollevava dubbi circa l’effettivo adempimento di tale onere da parte della costituenda associazione temporanea d’imprese fra le società METALMECCANICA AGRIGENTINA s.p.a. e CIMOLAI s.r.l. (d’ora in poi denominata “a.t.i. METALMECCANICA – CIMOLAI”, ovvero “a.t.i. controinteressata”), assumendo che nessuno addetto avrebbe effettuato, per conto della stessa, il prescritto sopralluogo.

In seguito a tale “contestazione”, il Seggio di gara chiedeva chiarimenti all’ a.t.i. controinteressata , la quale rappresentava (allegando anche materiale fotografico) che “in data 6.11.2011 il personale della Metalmeccanica Agrigentina s.r.l., su delega della capogruppo della costituenda a.t.i. Cimolai s.p.a. ha effettuato il sopralluogo del Bacino di Carenaggio da 19.000 tonn. e ne ha preso specifica visione” e che “… detto sopralluogo è avvenuto via mare utilizzando un’imbarcazione” .

A questo punto, il Seggio di gara procedeva alla verifica della eventuale anomalia delle offerte e aggiudicava l’appalto all’a.t.i. METALMECCANICA – CIMOLAI, avendo ritenuto congrua la sua offerta.

Classificatasi al secondo posto, la società ERGO MECCANICA s.r.l. ha impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione e gli atti ad esso presupposti e connessi;
e ne chiede l’annullamento per le conseguenti statuizioni reintegratorie e di condanna.

Ritualmente costituitasi, la controinteressata aggiudicataria ha eccepito l’ inammissibilità e comunque l’ infondatezza del ricorso chiedendo il rigetto con vittoria di spese;
e proponendo altresì ricorso incidentale .

Anche l’Amministrazione regionale intimata si è costituita in giudizio eccependo l’ infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Nel corso del giudizio le parti hanno insistito nelle rispettive richieste, eccezioni e controdeduzioni.

Con ordinanza n.360/2012 questo TAR ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.

Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva di merito, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale è infondato .

1.1. Con il primo mezzo di gravame la società ricorrente lamenta violazione del disciplinare di gara, dell’art.46 del Codice dei contratti pubblici e degli artt. 106, 213 e 339 del Regolamento approvato con DPR n.207 del 2010, deducendo:

- che il bando prescriveva che il sopralluogo fosse effettuato da ciascuna ditta partecipante alla gara - e dunque da ciascuna impresa nel caso di “raggruppamento” - nel rispetto di specifiche modalità (nella specie: accesso ai luoghi dai varchi vigilati, previa identificazione dei soggetti incaricati dalle ditte e rilascio ad essi, da parte del personale di sorveglianza, di apposito permesso di accesso ai luoghi);

- che in sede di deposito dei chiarimenti l’aggiudicataria ha finito con l’ammettere di aver effettuato il sopralluogo con modalità diverse da quelle prescritte dal bando;

- e che pertanto la sua offerta doveva essere esclusa .

La doglianza non merita accoglimento.

1.1.1. Il bando prescriveva che le ditte partecipanti producessero una dichiarazione avente ad oggetto l’attestazione di aver preso visione dei luoghi .

Indipendentemente dalla concreta effettuazione del sopralluogo , scopo della prescrizione era quello di evitare che le imprese aggiudicatarie potessero , nel corso dei lavori, avanzare domande (e/o accampare pretese) fondate sulla circostanza di non essere state sufficientemente informate in ordine alla reale conformazione geologica e morfologica dei luoghi ( id est : scopo della prescrizione era quello di prevenire eccezioni e riserve fondate sugli ostacoli incontrati nell’attività esecutiva ).

E poiché la società CIMOLAI ha prodotto (in allegato all’offerta) un atto con il quale dichiara di essersi recata presso i luoghi di esecuzione dei lavori e di averne preso specifica visione - con il che resta esclusa la possibilità che la predetta impresa possa lamentare, nel caso di aggiudicazione in suo favore dell’appalto, di aver incontrato difficoltà superiori a quelle mediamente prevedibili o emergenti dalle relazioni informative fornite dal committente - è evidente che l’obiettivo che la norma del bando si prefiggeva è stato raggiunto .

Nel che resta assorbita , siccome evidentemente irrilevante , ogni ulteriore questione di fatto in ordine alle modalità di esecuzione del sopralluogo;
ed alla attendibilità e/o idoneità probatoria (e finanche in merito alla formale veridicità del contenuto ) della documentazione prodotta a sostegno della dichiarazione.

1.1.2. Per mera completezza espositiva - essendo trancianti le precedenti osservazioni - si ritiene ogni caso opportuno rilevare che la società CIMOLAI ha comunque dimostrato di aver effettuato il sopralluogo , avendo commissionato i relativi incombenti, mediante apposita delega, alla società METALMECCANICA AGRIGENTINA, alla quale era (e risultava) “riunita”, in costituenda associazione temporanea , in sede di partecipazione alla gara per cui è causa.

E posto che il “mandato” e la “delega” (negozi con i quali un soggetto dà incarico ad un altro di svolgere atti giuridici per suo conto), sono istituti generali disciplinati, con forza di legge , dal codice civile, e che pertanto soltanto norme che nella gerarchia delle fonti abbiano una forza pari o superiore a quella della legge possono introdurre deroghe alla loro utilizzabilità , non si intravede - in aderenza all’orientamento già manifestato dal Consiglio di Stato (CS, V^, 9.12.2008 n.6057), che in un precedente analogo ha ritenuto di privilegiare il c.d. principio del favor partecipationis - alcuna logica ragione per ritenere incongrue o inesistenti (siccome svolte da soggetto non legittimato) le operazioni di sopralluogo svolte dalla società delegata.

1.1.3. Ed ancora per pura completezza espositiva si ritiene opportuno rilevare - posto che anche tale circostanza si appalesa irrilevante a fronte delle trancianti osservazioni di cui al capo 1.1.1. - che nessuna disposizione del disciplinare di gara prevedeva che il sopralluogo dovesse (necessariamente) essere effettuato “da terra”.

Ragione, questa, per la quale anche sotto tale profilo il comportamento del Seggio di gara si appalesa esente dai vizi lamentati.

1.1.4. E ciò non senza rilevare che l’art.46, comma 1 bis, del D.Lgs. 12.4.2006 n.163 ha introdotto il c.d. principio di tassatività delle cause di esclusione ;
nonchè, dopo averle menzionate, il correlato divieto di introdurne di nuove mediante i bandi , con conseguente comminatoria della nullità delle cause di esclusione introdotte in spregio al detto divieto .

Dal che deriva che giammai l’inosservanza delle modalità del sopralluogo avrebbe potuto condurre all’esclusione dalla gara delle imprese inottemperanti, non rientrando le correlate prescrizioni fra quelle “coperte” dalla garanzia di resistenza dalla nullità .

1.2. Con il secondo mezzo di gravame la società ricorrente lamenta violazione, per falsa applicazione, dell’art.38, comma 1 ter, del codice dei contratti pubblici, nonché dell’art.75 del DPR n.445 del 2000, deducendo che il Seggio di gara avrebbe dovuto accertare se la dichiarazione resa dall’ a.t.i. METALMECCANICA – CIMOLAI in ordine al sopralluogo era veritiera;
e, conseguentemente, accertato che non lo era, escluderla.

La doglianza è inammissibile oltrecchè infondata .

1.2.1. Inammissibile in quanto sostanzialmente reiterativa di quella precedente.

1.2.2. Ed infondata per le ragioni già esposte nel Capo 1.1. (alle cui dettagliate osservazioni si rinvia), riconducibili, in sintesi, ai rilievi:

- che scopo del bando era quello di escludere la possibilità che le imprese aggiudicatarie potessero lamentare di non essere state sufficientemente ed idoneamente informate sulla reale consistenza e configurazione geo-morfologica dello stato dei luoghi ;

- e che pertanto ciò che contava ai fini dell’ammissibilità alla procedura, non era la veridicità formale del contenuto della dichiarazione, ma il fatto di averla resa e depositata , per gli effetti preclusivi (e di garanzia) che ne sarebbero derivati.

1.3. Con il terzo mezzo di gravame la società ricorrente lamenta eccesso di potere per travisamento dei fatti, sviamento e violazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, deducendo che la dichiarazione prodotta dalla società CIMOLAI è inidonea a fornire la prova del fatto che il sopralluogo è stato effettuato con la dovuta accuratezza.

La doglianza è inammissibile ed infondata .

1.3.1. Inammissibile in quanto ancora una volta reiterativa della prima doglianza.

1.3.2. Ed infondata per le ragioni già più volte esplicitate.

1.4. Con il quarto mezzo di gravame la società ricorrente lamenta violazione del bando di gara e dell’art. 1326 del codice civile, deducendo:

- che l’aggiudicataria ha assoggettato a ribasso anche le spese per la redazione del progetto esecutivo (e cioè spese relative al costo del lavoro), spese che invece (e per espressa previsione del bando) dovevano restare immuni da ribasso;

- e che pertanto la sua offerta doveva essere esclusa .

La doglianza non può essere condivisa.

L’aggiudicataria ha effettuato un’offerta al ribasso pari al 27,11% del prezzo posto a base d’asta, sicchè nulla induce a ritenere che il ribasso si riferisse anche alla spese tecniche per la progettazione .

Deve ritenersi, invece, proprio il contrario;
e cioè che in assenza di specifica e contraria affermazione - che nella fattispecie non è dato riscontrare - la percentuale di ribasso non coinvolge affatto i costi fissi ed invariabili ex lege .

L’assunto della ricorrente è probabilmente basato sul fatto che pur avendo indicato come percentuale di ribasso il 27,11%, l’aggiudicataria ha calcolato una somma in Euro (e cioè in “cifra assoluta”) che non corrisponde ad esso.

Ma tale errore non può inficiare la validità dell’offerta.

La giurisprudenza (TAR Campania, Napoli, I^, 12.2.2007 n.991) ha chiarito, infatti, che nel caso di discordanza fra la cifra espressa in “percentuale di ribasso” e la cifra espressa in Euro (c.d. “prezzo offerto”), deve farsi riferimento alla prima;
e ciò in quanto è sulla prima ( id est : sulla percentuale di ribasso) che si calcola il prezzo offerto e non viceversa.

1.5. Con il quinto mezzo di gravame la società ricorrente lamenta violazione dell’art.86, comma 3, del codice dei contratti pubblici ed eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta, deducendo che erroneamente il Seggio di gara non ha considerato anomala l’offerta al ribasso dell’a.t.i. controinteressata , non ostante il prezzo offerto da quest’ultima avesse superato la soglia dei quattro quinti di ribasso e vi fossero altri “elementi specifici” (lo sconto sulle spese di progettazione) sufficienti a giustificare la verifica in questione.

La doglianza non può essere condivisa.

1.5.1. Ai sensi dell’art.86, comma 2, del D.Lgs. n.163 del 2006, per le gare il cui criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica concernente l’eventuale anomalia dell’offerta è richiesta solamente per le offerte in ordine alle quali sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

E poiché nella fattispecie in esame l’a.t.i. aggiudicataria ha superato la soglia dei quattro quinti solo per l’offerta economica (prezzo offerto), ma non anche per il punteggio relativo all’offerta tecnica (c.d. “merito tecnico” del progetto), la Stazione appaltante non era affatto tenuta ad avviare la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, non essendo quest’ultima qualificata dalla legge come “anormalmente bassa”.

La Stazione appaltante sarebbe stata tenuta a valutare la congruità dell’offerta solamente nel caso in cui sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, fossero stati “entrambi” pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punteggi massimi previsti dal bando.

1.5.2. Né ha pregio la tesi secondo cui l’Amministrazione avrebbe dovuto in ogni caso valutare la congruità dell’offerta ai sensi del 3° comma dell’art.86 del D.Lgs. n.163 del 2006.

La facoltà di procedere comunque alla valutazione della congruità del ribasso costituisce espressione di discrezionalità tecnica riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni aggiudicatrici, sindacabile esclusivamente in presenza di evidente irragionevolezza, che nella specie non è dato ravvisare .

Ed al riguardo le osservazioni della ricorrente in ordine al fatto che l’aggiudicataria avrebbe effettuato il ribasso anche sul costo di progettazione, si appalesano - come già rilevato - del tutto apodittiche ed indimostrate .

2. Il ricorso incidentale è improcedibile .

L’infondatezza del ricorso principale fa venir meno, infatti, ogni concreto ed attuale interesse alla coltivazione delle domande giudiziali con esso proposte.

3. In considerazione delle superiori osservazioni il ricorso principale va respinto, ed il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile .

In relazione alla novità di alcune questioni ed all’andamento della causa, si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese fra le parti costituite.