N. 06378/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02470/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2470 del 2013, proposto da:
Fontana Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituenda con la mandante ASSET s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti B C e G L L, con domicilio legale – in carenza di elezione di domicilio nei termini di legge - presso la Segreteria del Tar del Lazio in Roma, Via Flaminia n. 189;

contro

Comune di Casapesenna, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Tio F P, con domicilio eletto presso Gloria Calenda in Roma, Piazzale Enrico Dunant n. 15;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente p.t.;
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t.;
Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t.;
Ufficio Territoriale del Governo di Roma, in persona del legale rappresentante p.t.;
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato presso cui sono legalmente domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

Edile Vispin Srl, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l'annullamento

della delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Casapesenna n. 9 del 28.1.2013, di risoluzione del contratto di appalto rep. 25 del 4 ottobre 2011 e di annullamento degli atti pregressi relativo all’espletamento della procedura di project-financing per la costruzione e la gestione dell’ampliamento e completamento del cimitero comunale;

della nota prot. 575 dell’1 febbraio 2013 di comunicazione della su indicata delibera;

della relazione del responsabile dell’UTC prot. 341 del 21 gennaio 2013;

del decreto del Prefetto di Caserta prot. 4221 dell’11 febbraio 2012;

delle risultanze in parte qua della Commissione di accesso ex art. 59 del d.lgs. 267/2000, se e in quanto lesive;

del D.P.R. del 17 aprile 2012, in parte qua, se e in quanto lesivo;

di ogni altro atto e provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente, ivi compresa – tra gli altri - l’interdittiva antimafia della Prefettura di Roma del 30 luglio 2012;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Casapesenna, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ufficio Territoriale del Governo di Caserta e Ufficio Territoriale del Governo di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2015 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 4 marzo 2013 e depositato il successivo 14 marzo 2013, la ricorrente – in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI costituenda con la mandante ASSET s.r.l. – impugna la delibera n. 9 con cui, in data 28 gennaio 2013, il Commissario Straordinario del Comune di Casapesenna ha risolto il contratto di appalto e annullato gli atti “pregressi relativi all’espletamento della procedura di project-financing per la costruzione e gestione dell’ampliamento e completamento del cimitero comunale”, nonché gli atti preordinati e connessi, tra cui l’interdittiva antimafia emessa dal Prefetto della Provincia di Roma prot. 130659/Area Ibis/O.S.P. del 30 luglio 2012, chiedendone l’annullamento.

In particolare, la ricorrente espone quanto segue:

- in conformità con la delibera di G.C. n. 8 del 30 maggio 2006 di adozione del piano triennale delle opere pubbliche da realizzare nel triennio 2006/2008, con determina n. 136 del 16 maggio 2008 il Comune di Capasenna esperiva la prima gara ex art. 37 quater della legge n. 109 del 1994 “per l’affidamento del project financing” per la costruzione e la gestione dell’ampliamento e completamento del cimitero comunale”, “la quale, oltre all’offerta del promotore” - la Asset s.r.l., società di ingegneria non qualificata anche per la fase di realizzazione dell’opera e, per tale motivo, associatasi, sotto forma di RTI, con la predetta Fontana Costruzioni S.p.A. – “risultava deserta”;

- “al fine di assicurare la massima trasparenza della procedura”, l’Amministrazione non procedeva all’aggiudicazione a favore del promotore, bensì “decideva di indire una nuova procedura di gara, nell’ambito della quale perveniva una sola offerta che … avrebbe dovuto concorrere con quella dell’ATI Fontana-Asset”;

- in esito a tale procedura, la ATI Fontana-Asset risultava “aggiudicataria del project financing”;

- a seguito della verifica dei requisiti, “perveniva dalla Prefettura di Caserta in data 23 luglio 2009 un primo provvedimento interdittivo nei confronti della Fontana”, prontamente impugnato dinanzi al TAR della Campania, poi annullato con sentenze nn. 519 e 520 del 28 gennaio 2010;

- in data 18 marzo 2010 la Prefettura di Caserta emetteva un secondo provvedimento interdittivo, anch’esso impugnato e poi annullato con sentenza n. 1515 del 18 marzo 2011;

- tenuto conto dell’esito dei giudizi instaurati, con nota prot. n. 1787 del 5 aprile 2011 il Comune di Casapesenna comunicava finalmente all’ATI l’aggiudicazione del project financing e, nel contempo, richiedeva la trasmissione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti dichiarati;

- a ciò l’ATI Fontana - Asset provvedeva in data 20 aprile 2011, evidenziando che – in ragione del tempo trascorso – era sopravvenuta la necessità di adeguare il progetto alle nuove norme intervenute;

- in riscontro alla nota dell’Amministrazione in data 8 giugno 2011, l’ATI trasmetteva, dunque, un progetto revisionato;

- per fare fronte all’aggravio dei costi derivanti dalle normative sopravvenute, con verbale del 19 luglio 2011 l’Amministrazione e l’ATI affidataria convenivano “un aumento della durata della concessione valutabile in ulteriori anni cinque, in modo da non incidere con un aggravio di spese per i cittadini”, portandola così a 25 anni;

- a seguito della determina n. 299 del 4 ottobre 2011 di “aggiudica definitiva, approvazione e schema di contratto”, in pari data veniva stipulato il contratto, rep. n. 25, e in data 14 ottobre 2011 “veniva sottoscritto il verbale di consegna dei lavori”, nel cui corpo “si dava atto altresì che l’affidatario avrebbe attivato le procedure di esproprio”;

- in data 2 marzo 2012 la Fontana Costruzioni trasmetteva al Comune il “progetto definitivo ed esecutivo… che il Comune ed il RUP avrebbero dovuto validare ed approvare nel termine di 30 giorni previsto dall’art. 4 del contratto”;

- attesa l’inerzia del Comune, in data 17 luglio 2012 “il concessionario avanzava formale diffida e messa in mora all’Amministrazione convenuta, invitandola ad adempiere agli obblighi di propria competenza” (tra cui la nomina di un collaudatore);

- stante il persistere dell’inerzia, la predetta “si vedeva costretta a citare il Comune di Casapesenna dinanzi al Tribunale di S. Maria Capua Vetere per ivi sentirlo condannare, previa dichiarazione di risoluzione contrattuale, per inadempimento e responsabilità, con conseguente risarcimento dei danni subiti, nella misura non inferiore ad € 877.795,00”;

- a fronte di ciò, con nota dell’1 febbraio 2013 il Comune comunicava che “la Commissione Straordinaria, con deliberazione n. 09 del 28.01.2013”, adottata ex art. 145, comma 4, del d.lgs. 267/2000, “aveva disposto la rescissione del contratto” e la revoca di tutti gli atti della procedura di “project financing” di cui sopra, richiamando, tra l’altro, l’avvenuto scioglimento del Consiglio Comunale con D.P.R. del 17 aprile 2012 e l’emissione in data 30 luglio 2012 di interdittiva antimafia da parte del Prefetto di Roma a carico dell’impresa Fontana Costruzioni.

Avverso la su indicata delibera la ricorrente – dopo aver rappresentato di aver già proceduto all’impugnativa della su indicata interdittiva mediante la proposizione del ricorso n. 8230 del 2012, in esito al quale questo Tribunale ha emesso l’ordinanza di sospensione n. 1013 dell’1 marzo 2013 - insorge deducendo i seguenti motivi di diritto:

A) VIZI RELATIVI ALL’ANNULLAMENTO DEGLI ATTI DI GARA E RESCISSIONE DEL CONTRATTO.

A – 1) VIOLAZIONE ART. 145 D.LGS. 267/2000 E ART. 7 L. 07.08.1990 N. 241 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEITA’ – INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO – DIFETTO DI MOTIVAZIONE – CONTRADDITTORIETA’, atteso che la rescissione contrattuale è stata disposta per vizi procedimentali, “senza alcun cenno a situazioni di infiltrazioni o condizionamenti di tipo mafioso”. Ad una diversa conclusione non può, poi, condurre il richiamo delle interdittive della Prefettura di Caserta e della Prefettura di Roma, posto che le prime sono state annullate in sede giurisdizionale, mentre la terza è stata comunque sospesa, e tenuto, in ogni caso, conto che le interdittive rispondono ad esigenze diverse da quelle tutelate dall’art. 145 del T.U. sugli enti locali. Tale provvedimento è, altresì, illegittimo per violazione delle garanzie partecipative dell’interessata.

A – 2) VIOLAZIONE D.LGS. 267/2000 E L. 07.08.1990 N. 241 – ECCESSO DI POTERE – INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI – ERRONEITA’ – SVIAMENTO E TRAVISAMENTO. In ragione della rilevanza rivestita dal D.P.R. del 17 aprile 2012 di scioglimento del Comune di Casapesenna e dalla relazione della Commissione di Accesso, in questa sede si impugnano anche i predetti atti in quanto basati su presupposti erronei, come dimostrato dai provvedimenti emessi a seguito dell’instaurazione dei giudizi e dal certificato del Casellario Giudiziale del sig. F N.

A – 3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 107, 143 E SEGG. D.LGS. 18/08/2000 N. 267 – VIOLAZIONE L. 11/02/1994 N. 109 – VIOLAZIONE D.LGS. 163/2006 – ECCESSO DI POTERE – INCOMPETENZA – ERRONEITA’, tenuto conto dell’incompetenza della Commissione straordinaria all’adozione di siffatti provvedimenti, in quanto di “natura gestionale” e, dunque, rientranti nella competenza del dirigente comunale, anche in applicazione del principio del contrarius actus.

A – 4) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 29 E 37 BIS L. 11.02.1994 N. 109 E ART. 80 DPR 21/12/1999 N. 554 – VIOLAZIONE D.LGS. 163/2006 E REGOLAMENTO DEI LAVORI PUBBLICI – VIOLAZIONE L. 07.08.1990 N. 241 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEITA’ – DIFETTO DI MOTIVAZIONE – INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI – TRAVISAMENTO, atteso che non corrisponde a verità l’addotto mancato rispetto delle modalità di pubblicazione e pubblicità dell’avviso indicativo e, comunque, eventuali errori e/o omissioni di tal genere “sono ascrivibili a responsabilità (per colpa grave) del Comune”.

A – 5) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 37 BIS L. 11.02.1994 N. 109 E VIOLAZIONE L. 07.08.1990 N. 241 – VIOLAZIONER D.LGS. 163/2006 E REGOLAMENTO LL.PP. 207/2010 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEITA’ – INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI, in quanto la pubblicazione all’albo pretorio dell’avviso indicativo di project – financing prima dell’approvazione definitiva del programma triennale è da ritenere priva di rilevanza “sul piano della correttezza procedimentale posto che il progetto di ampliamento del cimitero comunale risultava già inserito nella delibera di G.C. del 27.12.2005 n. 62”. Come già segnalato in precedenza, si tratta di adempimenti di competenza degli organi comunali, sicché per l’inosservanza di tali adempimenti “sussiste l’esclusiva responsabilità del Comune”.

A – 6) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 37 E SEGG. L. 11/02/1994 N. 109 E L. 07.08.1990 N. 241 – VIOLAZIONE D.LGS. 163/2006 E DPR 207/2010 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEITA’ - PRETESTUOSITA’ – INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI IN FATTO E IN DIRITTO, per la falsità dell’affermazione secondo cui il progetto preliminare dell’Asset srl non sarebbe stato asseverato.

A – 7) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 37 E SEGG. L. 11.02.1994 N. 109 – VIOLAZIONE L. 07.08.1990 N. 241 – VIOLAZIONE D.LGS. 163/2006 E DPR 207/2010 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEITA’ – PRETESTUOSITA’ – INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI, tenuto conto della circostanza che l’aumento della durata della convenzione da 20 a 25 anni trova origine nella specifica necessità di fare fronte all’aumento dei prezzi verificatosi tra la data di aggiudicazione provvisoria e quella definitiva e non ha affatto pregiudicato la posizione dell’altro concorrente.

A – 8) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 37 E SEGG. L. 11/02/1994 N. 109 – VIOLAZIONE L. 07/08/1990 N. 241 – VIOLAZIONE D.LGS. 163/2006 E DPR 207/2010 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEITA’ – INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI – PRETESTUOSITA’ – DIFETTO DI MOTIVAZIONE, per l’evidente erroneità dell’affermazione secondo cui “non è mai stato emanato un atto formale di aggiudicazione definitiva”.

A – 9) VIOLAZIONE ART. 86 DPR 554/99 E DPR N. 207/2010 – VIOLAZIONE D.LGS. 163/2006 – VIOLAZIONE L. 07.08.1990 N. 241 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEITA’ – PRETESTUOSITA’ – INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI, attesa l’erroneità del riferimento ad una normativa che non sarebbe stata più in vigore (ossia, l’art. 86 del DPR n. 554 del 1999).

A – 10) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE – L. 13/08/2010 N. 136 E SEG. VIOLAZIONE L. 11.02.1994 DPR 554/99 – VIOLAZIONE D.LGS. 163/2006 – DPR 207/2010 – PRETESTUOSITA’ – ERRONEITA’ – INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI, in quanto – trattandosi di un project financing “il cui onere economico è a totale carico dell’impresa” – “la stazione appaltante era (ed è ) esonerata da qualunque tipo di pagamento” e, dunque, l’indicazione di un conto corrente non era da ritenersi dovuta. In ogni caso, nello schema di contratto predisposto per la prenotazione e l’acquisto dei loculi da parte dei cittadini dalla ricorrente “risulta espressamente inserito e indicato il conto corrente” e, comunque, si tratterebbe di un vizio “sanabile” del contratto.

A – 11) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE – D.M.