N. 00339/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01074/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1074 del 2012, proposto da:
-OMISSIS-s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti A C e G F F, con domicilio eletto presso l’avv. A C in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Lecce, n.c.;

nei confronti di

-OMISSIS- s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti V P, M S e R A, con domicilio eletto presso l’avv. V P in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;
-OMISSIS- s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Mancini e Fabio Patarnello, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Patarnello in Lecce, via 47° Rgt. Fanteria, 29;

per l'annullamento

della deliberazione del D.G. dell'ASL di Lecce 7 giugno 2012 n. 1025, comunicata via telefax con nota 11.6.2012 prot. n. 2012/0088118, di aggiudicazione della procedura aperta per la fornitura triennale, in regime di somministrazione, di "Galenici, Soluzioni Infusionali e Nutrizione Parentale", nella parte in cui aggiudica definitivamente a -OMISSIS- s.p.a. nonchè a -OMISSIS- s.p.a., anzichè alla ricorrente, la voce n. 13, il prodotto sub c) della voce n. 69 e i prodotti sub b) e c) della voce n. 73;

di tutti i verbali di gara a monte della deliberazione di aggiudicazione definitiva suindicata e oggetto di sua presa d'atto e, in specie, dei verbali di gara del 22.6.2011 e del 3.4.2012, oltre che dei successivi verbali della Commissione dell'8.5.2012 e del 21.5.2012, nonchè di tutti gli allegati alla deliberazione di aggiudicazione;

della deliberazione del Commissario Straordinario dell'ASL di Lecce del 4.4.2012 n. 212 di indizione della gara ad evidenza pubblica con procedura aperta e di tutti gli allegati con essa approvati;

di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali;

nonchè per la declaratoria di inefficacia dei contratti siglati con -OMISSIS- s.p.a. e -OMISSIS- s.p.a. in relazione alla voce n. 13 e ai prodotti sub c) della voce n. 69 e sub b) e c) della voce n. 73 e, in ogni caso, per l'accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- s.p.a. e di -OMISSIS- s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti gli avv.ti R. Arbib, V. Pellegrino, M. Mancini e A. M. Pinto, quest'ultima in sostituzione dell'avv. F G F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Con deliberazione n. 212 del 4 aprile 2011 la ASL di Lecce ha indetto una gara per la fornitura triennale, in regime di somministrazione, di galenici, soluzioni infusionali e nutrizione parenterale, necessari alle strutture della medesima ASL, a cui ha partecipato la ricorrente;
la gara è stata suddivisa in lotti (c.d. voci), alcuni dei quali ulteriormente distinti in sub-voci (n. 69 e 73).

Il criterio di aggiudicazione è stato quello del prezzo più basso, ad eccezione di alcune voci, tra cui le n. 13, 69 e 73, aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La voce n. 13 è stata interamente aggiudicata a -OMISSIS- s.p.a., il prodotto sub c) della voce n. 69 e quelli sub b) e c) della voce n. 73 sono stati aggiudicati a -OMISSIS- s.p.a., i prodotti sub a) e b) della voce n. 69 e quelli sub a) della voce n. 73 sono stati aggiudicati a -OMISSIS-s.r.l. (d’ora in avanti, anche -OMISSIS-).

Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorta la società ricorrente, lamentando i seguenti motivi di illegittimità:

a) sostiene, in primo luogo, -OMISSIS-che ciascuna voce o lotto, ancorchè distinta in sub-voci, vada considerata unitariamente, con la conseguenza che l’aggiudicazione dovrebbe essere unica, non essendo contemplata in nessuna disposizione della lex specialis un’aggiudicazione per singola sub-voce;
ciò si ricaverebbe dalla lettura della legge di gara, che ha indicato solo 166 voci/prodotto e non 170, come avrebbe dovuto indicare se le voci n. 69 e n. 73 fossero state frazionate, ma soprattutto risponderebbe ad una precisa ragione, quella di garantire la continuità terapeutica nei casi in cui sia necessario l’utilizzo prolungato del prodotto con sacche di differenti volumi.

Conseguentemente, se la selezione è unitaria e va condotta per la voce complessiva, l’esclusione di una concorrente per la singola sub-voce dovrebbe determinare l’esclusione della stessa per l’intera voce.

b) con riferimento alla voce n. 73, avente ad oggetto la fornitura di “emulsione di miscela ternaria con lipidi al 20% per infusione periferica in sacche tripartite (osmolarità non superiore a 800 mOsm/L)”, -OMISSIS-contesta innanzitutto l’ammissione in gara dell’offerta di -OMISSIS-, atteso che i prodotti da essa offerti non sarebbero in possesso delle caratteristiche minime di partecipazione indicate dalla lex specialis;
l’emulsione di miscela ternaria di -OMISSIS-, col nome di NutriPeri lipid, infatti, ha un’osmolarità pari a 840 mOsm/L, quindi superiore al limite imposto dalla stazione appaltante.

-OMISSIS-, peraltro, non avrebbe presentato il foglio illustrativo del prodotto in allegato all’offerta, come prescritto dall’art. 4 del capitolato speciale, che avrebbe richiamato l’attenzione della Commissione sul valore dell’osmolarità.

c) Sempre con riferimento alla voce n. 73, -OMISSIS-contesta l’ammissione dell’offerta di -OMISSIS- poiché il relativo prodotto, l’Oliclinomel N4-550E, avrebbe una percentuale di lipidi pari al 10% e non al 20%, come richiesto dalla stazione appaltante.

Entrambe le controinteressate, quindi, avrebbero dovuto essere escluse per l’intera voce, con conseguente aggiudicazione della stessa alla ricorrente.

d) In ogni caso, -OMISSIS-lamenta l’inesattezza dei calcoli effettuati dalla Commissione per la determinazione del punteggio, sia perché il confronto dei prezzi è avvenuto per confezione unitaria di prodotto e non al millilitro/grammo, sia perchè, pur avendo l’ASL aggiudicato la gara per sub-voci, il punteggio massimo per la qualità e per il prezzo è stato applicato con riferimento all’intera voce. Sostiene la ricorrente che, ferma restando la necessità del confronto dei prezzi per millilitro di prodotto, o il punteggio doveva essere applicato per l’intera voce, essendo essa unitaria, oppure, a voler considerare ciascuna voce come un lotto distinto, il calcolo del punteggio, con elevazione della migliore offerta a 40 e 60 punti, doveva avvenire per ciascun prodotto della voce.

In entrambi i casi, sostiene -OMISSIS-s.r.l., essa sarebbe stata aggiudicataria dell’intera voce n. 73.

e) Nell’ipotesi in cui si dovessero ritenere ammissibili le offerte di -OMISSIS- e di -OMISSIS-, -OMISSIS-contesta la legge di gara nella parte in cui non ha valorizzato, in termini di punteggio, la minore osmolarità e la maggiore percentuale lipidica.

f) Con riferimento, invece, alla voce n. 69, avente ad oggetto la fornitura di “emulsione di miscela ternaria con lipidi al 20% ed elettroliti per infusione centrale, osmolarità ≥ 900 mOsm/L in sacche tripartite normocaloriche (1-1,2 Kcal/ml)”, la ricorrente lamenta, innanzitutto, che i prodotti offerti da -OMISSIS- per le sub-voci a) e b) sono difformi per volume da quanto prescritto dalla legge di gara considerando lo scarto consentito del +/- 10%;
tenuto conto che la voce va considerata unitariamente, l’intera offerta di -OMISSIS- per l’intera voce n. 69 avrebbe dovuto essere esclusa.

g) Quanto all’offerta di -OMISSIS- per la voce n. 69, nonostante in sede di chiarimenti la stazione appaltante abbia ammesso, con riferimento al rapporto Kcal/ml, un range da 0,85 a 1,01 kcal/ml, il primo dei prodotti offerti da -OMISSIS- (Oliclinomel n. 7 – 1000E da 1000 ml) presenterebbe un valore calorico superiore. Pertanto, sempre a sostenere il valore unitario della voce, basterebbe un solo prodotto con caratteristiche difformi, che l’intera offerta andrebbe esclusa dalla gara.

Illegittimamente, peraltro, la stazione appaltante avrebbe ampliando il range del valore calorico consentito, poiché ciò sarebbe avvenuto ad offerte tecniche già aperte e quindi in pregiudizio della par condicio tra i concorrenti (vedi nota del 10.2.2012 e verbale di gara n. 2).

h) Anche per la voce n. 69, la ricorrente adduce errori di calcolo nella determinazione del punteggio;
innanzitutto perché il confronto dei prezzi avviene per confezione unitaria di prodotto e non al millilitro, in secondo luogo perchè, pur avendo l’ASL aggiudicato la gara per sub-voci, il punteggio per il prezzo è stato applicato con riferimento all’intera voce.

Sostiene la ricorrente quanto già sostenuto con riferimento alla voce n. 73;
ferma restando, cioè, la necessità del confronto dei prezzi per millilitro di prodotto, o il punteggio doveva essere applicato per l’intera voce, essendo essa unitaria, oppure, a voler considerare ciascuna voce come un lotto distinto, il calcolo del punteggio, con elevazione della migliore offerta a 40 e 60 punti, doveva avvenire per ciascun prodotto della voce.

In entrambi i casi, asserisce F, essa sarebbe risultata aggiudicataria dell’intera voce.

i) Con riferimento alla voce n. 13, avente ad oggetto la fornitura di “amido idrossietilico (tetramido) 6% in soluzione poliettrolitica bilanciata 500ml”, interamente aggiudicata a -OMISSIS-, la ricorrente lamenta sia l’erroneità dei calcoli per non essere stato elevato a 40 punti il maggior punteggio qualità in favore di -OMISSIS-, sia che l’offerta di -OMISSIS- sarebbe stata sovrastimata dalla Commissione per ciascuno dei sub-criteri di attribuzione del punteggio e ciò lo si evincerebbe dal raffronto delle schede tecniche dei diversi prodotti in gara.

Una corretta valutazione dei criteri qualità (nel senso prospettato dalla ricorrente) avrebbe invece addirittura dovuto indurre la Commissione ad escludere -OMISSIS-, poiché la relativa offerta non avrebbe raggiunto il punteggio minimo di 19 punti necessari per l’ammissione.

l) Infine, -OMISSIS-si duole della violazione dell’art. 11, commi 9 e 10, del d.lgs. n. 163/2006, poiché la legge di gara consente di anticipare la formazione del vincolo negoziale al momento dell’adozione della deliberazione di aggiudicazione definitiva.

Nessuno si è costituito in giudizio per l’Amministrazione Sanitaria intimata.

Si sono costituite in giudizio, invece, entrambe le società controinteressate per resistere al ricorso proposto da -OMISSIS-.

Tutte le parti costituite hanno depositato copiosa documentazione ed argomentate memorie difensive a sostegno dei propri assunti.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2012 la causa, sulle conclusioni dei difensori, è stata trattenuta per la decisione.

II. In via preliminare, il Collegio prende atto dell’avvenuta rinuncia, da parte della ricorrente -OMISSIS-, con atto del 24.7.2012, ai motivi di ricorso relativi alla mancata estromissione dalla competizione della concorrente -OMISSIS- per la voce n. 73 ed all’illegittimità della legge di gara nella parte in cui non valorizza la maggiore percentuale lipidica presente nel prodotto ai fini dell’attribuzione del punteggio qualità - censure riportate in sintesi ai precedenti punti c) ed e);
detta rinuncia è dipesa dalla proposizione del ricorso incidentale da parte di -OMISSIS-nel parallelo giudizio R.G. n. 1059/2012 promosso da -OMISSIS-, con il quale sono state contestate le medesime censure.

I suddetti motivi di ricorso, pertanto, non saranno trattati in questa sede.

III. Tanto premesso, il Collegio reputa il ricorso infondato e da respingere.

III.a. Prive di fondamento sono le censure volte a contestare la legittimità dell’aggiudicazione per singole sub-voci anziché per voce intera.

Innanzitutto occorre precisare che l’avere il bando indicato n. 166 voci (quanti effettivamente sono i lotti in cui si suddivide la gara) non esclude affatto la possibilità che l’aggiudicazione avvenga per le singole sub-voci in cui si divide la voce.

Anzi, proprio in considerazione del fatto che non vi è una espressa previsione nella lex specialis di esclusione dell’offerta per l’intera voce nell’ipotesi di difformità del prodotto anche per una soltanto delle sub-voci, si deve ritenere che non vi sia alcun ostacolo a disporre l’aggiudicazione per singole sub-voci.

La ricorrente, invece, asserendo che non è possibile disporre l’aggiudicazione se non per voce intera, fa discendere, dal silenzio della legge di gara sul punto, una ulteriore causa di esclusione non espressamente contemplata, e cioè che l’eventuale difformità dell’offerta anche relativa ad una sola sub-voce determinerebbe l’esclusione della concorrente per l’intera voce.

Tale assunto non può essere condiviso;
è principio pacifico, in materia di procedure ad evidenza pubblica, che le clausole di esclusione sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbero di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, il principio della par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 10 aprile 2012, n. 2064;
T.A.R. Basilicata, sez. I, 19 aprile 2012, n. 177).

Peraltro, il vulnus alla regola della concorrenza che discende dall’interpretazione della lex specialis proposta dalla ricorrente si apprezza ancor più ove si consideri che non sarebbe possibile, in radice, la presentazione di offerte per una soltanto delle sub-voci, con la conseguenza che il confronto competitivo risulterebbe inutilmente limitato.

E’ evidente che non può essere quella prospettata la regola imposta dalla stazione appaltante e, ove mai vi fossero dei dubbi sull’interpretazione della legge di gara, essa non può che essere letta nel senso di favorire la più ampia partecipazione.

Né ciò contrasta con l’esigenza di garantire la massima efficienza terapeutica nei casi in cui sia necessario l’utilizzo prolungato del prodotto con sacche di differenti volumi;
non è escluso, infatti, che l’Amministrazione possa comunque acquistare separatamente il prodotto di cui necessita, su espressa indicazione del medico curante, in presenza di pazienti la cui situazione clinica sconsiglia di prolungare il trattamento con sacche contenenti un prodotto diverso (possibilità che la stessa Amministrazione si è riservata prevedendo, nella delibera di aggiudicazione, che, “qualora occorra acquistare un prodotto diverso da quello aggiudicato…lo stesso dovrà essere acquistato applicando il prezzo unitario che il suo produttore ha offerto in sede di gara...”).

III.b. Parimenti infondate sono le censure proposte da -OMISSIS-volte a contestare la legittimità dell’ammissione alla gara della società -OMISSIS- per tutte le sub-voci del lotto n. 73.

III.b.