N. 00739/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00894/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 894 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
Società Italiana Lampade Votive - S.I.L.V.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. L L, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale Galileo Galilei n. 32;

contro

Comune di Piombino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. R G, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Capecchi in Firenze, via Bonifacio Lupi 20;

nei confronti di

Piombino Patrimoniale s.r.l., n.c. (limitatamente ai motivi aggiunti);

per l'annullamento

(con il ricorso principale):

- della deliberazione del Consiglio Comunale n. 48 del 9.04.2010 avente ad oggetto "Gestione in economia del servizio illuminazione votiva dei cimiteri comunali" e relativi atti allegati;

- nonché di ogni altro atto dell'Amministrazione presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché incognito al ricorrente;

(con i motivi aggiunti):

- della deliberazione della Giunta Comunale n. 314 dell'8 ottobre 2010 avente ad oggetto "Concessione alla Società Piombino Patrimoniale del servizio per la riscossione dei proventi del servizio di illuminazione con lampade votive nel Cimitero di Piombino e in quello di Riotorto. Approvazione convenzione" e relativi atti allegati;

- nonché di ogni altro atto dell'Amministrazione presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché incognito al ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Piombino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Il Comune di Piombino con deliberazione del Consiglio Comunale n. 115 del 27.11.2008 aveva stabilito di affidare, a partire dal 1 gennaio 2009, il servizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali ad una società in house della stessa Amministrazione, ma tale deliberazione è stata poi annullata da questo Tribunale con sentenza n. 1430 del 2009. Con deliberazione n. 48 del 9 aprile 2010 avente ad oggetto " Gestione in economia del servizio illuminazione votiva dei cimiteri comunali " il Consiglio Comunale di Piombino ha quindi disposto che " a partire dal 1 gennaio 2010 il servizio relativo alla illuminazione votiva dei cimiteri comunali viene gestito in economia dal comune " e ha dato mandato alla Giunta municipale per la fissazione delle modalità attuative.

La citata deliberazione consiliare è stata impugnata con il ricorso in epigrafe dalla Società Italiana Lampade Votive spa, che ha censurato in particolare la violazione dell’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008.

Si è costituito in giudizio il Comune di Piombino per resistere al gravame.

Con motivi aggiunti la società ricorrente ha quindi gravato la deliberazione della Giunta Comunale n. 314 del 2010 con la quale il Comune di Piombino ha affidato alla società Piombino Patrimoniale srl il servizio di riscossione dei proventi del servizio di illuminazione votiva, articolando nei suoi confronti tre censure (violazione di legge, incompetenza, violazione di giudicato).

Il Comune di Piombino resiste anche ai motivi aggiunti. Non si è costituita in giudizio, invece, la Piombino Patrimoniale s.r.l., evocata con l’atto di motivi aggiunti.

Entrambe le parti hanno successivamente depositato scritti difensivi.

All'udienza del 23 marzo 2011 la causa è passata in decisione.

2) La tesi su cui si fonda il ricorso principale (ampiamente sviluppata anche nelle successive memorie) può essere così sintetizzata:

- il servizio di cui si controverte si configura come servizio pubblico di rilevanza economica, disciplinato dall’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008 che in materia prevede, quale modalità ordinaria di gestione, quella dell'affidamento mediante procedure competitive ad evidenza pubblica e, quale modalità eccezionale, l'affidamento in house ;

- da ciò discende che non è prevista, né consentita la gestione in economia da parte della stessa Amministrazione comunale interessata.

3) Va innanzitutto richiamata la normativa di riferimento, che la ricorrente individua nel citato art. 23-bis del D.L. 25 giugno 2008 n. 112 (convertito con legge 6 agosto 2008 n. 133), come successivamente modificato, in particolare dall’art. 15 del D.L. 25 settembre 2009 n. 135 (convertito con legge 20 novembre 2009 n. 166). Tale norma, intitolata " Servizi pubblici locali di rilevanza economica ", ha in larga misura "preso il posto" dell’art. 113 del TUEL n. 267/2000 (anche esso riguardante i servizi pubblici locali di rilevanza economica), che in effetti è stato " abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo " dal comma 11 del medesimo art. 23-bis;
nessuna incidenza sulla materia ha invece il previgente art. 113-bis del TUEL (che riguardava la " Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica "), di cui la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale con sentenza 24 luglio 2004 n. 272.

Il richiamo al citato art. 23-bis operato della ricorrente è corretto, ad avviso del Collegio, in quanto presuppone la qualificazione del servizio di cui si controverte come servizio pubblico locale di rilevanza economica. Tale qualificazione, in realtà, non è messa in discussione neppure dal Comune resistente e trova supporto nel consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha ripetutamente definito il servizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali come servizio pubblico locale a rilevanza economica e fruizione individuale: in tal senso si vedano Consiglio di Stato, Sez. V, 11 agosto 2010 n. 5620, 5 dicembre 2008 n. 6049 e 14 aprile 2008 n. 1600. Anche questa Sezione ha seguito il medesimo orientamento nella sentenza 8 settembre 2009 n. 1430 facendo riferimento alla circostanza che il servizio in questione " richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un'attività economica rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull'assetto concorrenziale del mercato di settore ". In relazione a quanto sopra non c'è ragione per modificare l'orientamento già seguito sul punto dalla Sezione.

Ciò posto, la questione di diritto che costituisce il nocciolo della controversia può essere così articolata: l’art. 23-bis, nella parte in cui (commi 2 e 3) individua le modalità di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (rispettivamente, in via ordinaria e in deroga a questa) configura o meno un obbligo per le Amministrazioni comunali di esternalizzare il servizio di illuminazione votiva cimiteriale (o tutt'al più, in via eccezionale, di farne oggetto di un affidamento in house ), impedendo altre forme di gestione (come, nel caso in esame, la gestione diretta da parte del Comune interessato mediante le proprie risorse interne)?

4) La medesima questione è stata recentemente affrontata dalla giurisprudenza con esiti divergenti. In particolare:

- nella prima sentenza (n. 460 del 29 gennaio 2010) che, in ordine di tempo, si è pronunciata in proposito il TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, ha affermato che, a fronte del dettato normativo di cui all’art. 113 TUEL ed all’art. 23-bis del D.L. n. 112 / 2008, che non prevede " l'affidamento diretto come modalità di gestione di un servizio pubblico a rilevanza economica ", è illegittima la scelta di procedere con amministrazione diretta alla gestione e manutenzione delle lampade votive all'interno dei cimiteri comunali;

- tale decisione è stata riformata dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato con la sentenza 26 gennaio 2011 n. 552, fondata sulle seguenti argomentazioni: a) vanno tenute distinte " gestione diretta (sempre praticabile dall’ente locale, soprattutto quando si tratti di attività di modesto impegno finanziario, come nella specie: poche migliaia di euro all’anno) ed affidamento diretto, postulante la scelta di attribuire la gestione di un servizio all’esterno del comune interessato, il che non può accadere se non mediante gara ad evidenza pubblica ";
b) " nessuna norma obbliga i comuni ad affidare all’esterno determinati servizi …, ove preferiscano amministrarli in via diretta e magari in economia, mentre, nel caso di una differente scelta, il discusso conferimento a terzi deve avvenire tramite gara rispettosa del regime comunitario di libera concorrenza ";
c) non si vede " per quali motivi un ente locale debba rintracciare un’esplicita norma positiva per poter fornire direttamente ai propri cittadini un servizio tipicamente appartenente al novero di quelli per cui esso viene istituito;
nella specie, la disciplina legislativa sopra richiamata non contiene alcun divieto esplicito né implicito in tal senso ";
d) è inverosimile " immaginare che un comune di non eccessiva grandezza non possa gestire direttamente un servizio come quello dell’illuminazione votiva cimiteriale, esigente solo l’impegno periodico di una persona e la spesa annua di qualche migliaio di euro, laddove l’esborso sarebbe notoriamente ben maggiore solo per potersi procedere a tutte le formalità necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica ";

- a conclusioni analoghe a quelle del Consiglio di Stato, ma sulla base di un percorso argomentativo diverso fondato sulla considerazione che il servizio pubblico locale preso in esame fosse privo di rilevanza economica, è pervenuto il TAR Lazio, Sez. II ter, nella sentenza n. 1077 del 4 febbraio 2011.

5) Premesso che il presupposto da cui muove quest'ultima sentenza non si riscontra nel caso qui in esame alla luce delle considerazioni precedentemente svolte sub 3), il Collegio condivide l'orientamento seguito dal Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 552/2011, evidenziando in proposito:

- la disciplina dettata dall’art. 23-bis non contiene un espresso divieto della gestione diretta dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, né un divieto di tal genere sembra implicitamente desumibile dal testo della norma;

- il principio della concorrenza, a cui è ispirata la disciplina del citato art. 23-bis (come enunciato nel primo comma) non può prevalere sui principi di efficienza, economicità e buon andamento dell'attività amministrativa, laddove una ragionevole valutazione induca a ritenere preferibili (come nel caso in esame, quantomeno in via sperimentale) soluzioni interne all'amministrazione interessata e dunque non competitive;

- la stessa Corte di giustizia CE - grande sezione ha affermato nella sentenza 9 giugno 2009 in causa C- 480/06 (punto 45) che " un'autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e che può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche (v. sentenza Coditel Brabant, cit., punti 48 e 49) " e che tale modalità non contrasta con la tutela della concorrenza (punto 47) " poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessuna impresa privata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti (v., in tal senso, sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punti 50 e 51) ";
il che induce a concludere che la gestione diretta di servizi pubblici di rilevanza economica da parte dell'ente locale non contrasta con i principi dell'ordinamento europeo.

6) Per le ragioni illustrate il ricorso principale risulta infondato e va conseguentemente respinto.

7) Con l’atto di motivi aggiunti parte ricorrente impugna la deliberazione della Giunta Comunale di Piombino con la quale il Comune, enunciate le difficoltà a gestire in proprio la fase della riscossione del canone annuale richiesto agli utenti del servizio di illuminazione votiva all’interno dei cimiteri comunali, ha stabilito di affidare alla Piombino Patrimoniale srl la riscossione medesima. Avverso il suddetto atto parte ricorrente avanza tre censure.

Il Collegio ritiene di dover preliminarmente esaminare, per il suo carattere potenzialmente assorbente, la seconda doglianza con la quale la società ricorrente eccepisce il difetto di competenza della Giunta municipale ad adottare l’atto gravato, la relativa competenza spettando al Consiglio Comunale ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 267 del 2000.

La censura è fondata.

L’art. 42, comma 2, lett. e) del d.lgs. n. 267 del 2000 attribuisce alla competenza del Consiglio Comunale la seguente materia: “ organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione ”. Non vi è dubbio che l’atto qui gravato con i motivi aggiunti, sostanziantesi nell’affidamento di una componente del servizio pubblico di illuminazione votiva (cioè la fase di riscossione del canone) ad una società distinta dal Comune rientra pienamente nella previsione normativa richiamata, con conseguente competenza consiliare. Né convince l’argomento difensivo utilizzato dalla difesa comunale, secondo cui sarebbe stata la stessa deliberazione consiliare n. 48 del 2010 (che stabilisce di gestire in economia il servizio di illuminazione votiva) ad attribuire alla Giunta la competenza all’adozione dell’atto gravato con i motivi aggiunti, ciò attraverso il riferimento in essa contenuto alla attribuzione alla Giunta municipale del compito di disciplinare le modalità attuative del servizio. Ritiene infatti il Collegio che l’affidamento della riscossione alla Piombino Patrimoniale srl non può essere ritenuta “modalità attuativa” della gestione in economia del servizio di illuminazione votiva, trattandosi al contrario di una nuova e diversa modalità di gestione di una parte del medesimo servizio pubblico, sulla quale quindi deve pronunciarsi il Consiglio Comunale.

Ne discende che i motivi aggiunti devono essere accolti, con conseguente annullamento della deliberazione di Giunta n. 314 del 2010, potendo quindi ritenersi assorbite le ulteriori censure avanzate avverso tale atto.

8) Conclusivamente quindi il ricorso principale deve essere respinto, mentre meritano accoglimento i motivi aggiunti. La novità delle questioni trattate giustificano l'integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.