N. 00089/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00241/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 241 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da Federazione Italiana fra Operatori nella Tecnica Ortopedica (F.I.O.T.O.) – Sezione Molise, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti A P e A V, con elezione di domicilio in Campobasso, via Cardarelli n. 23,

contro

Regione Molise, in persona del Presidente p. t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede in Campobasso, via Garibaldi n. 124, è domiciliata,

nei confronti di

- Assifarm s.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi;
- Sanitaria s.n.c. di Cimorelli Pasqualina e Mastrantuono Antonia, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Di Pardo, Vincenzo Iacovino e Agnese Sarcinelli, con domicilio eletto in Campobasso, via Berlinguer n. 1;

e con l'intervento di

ditta Orthobus di Fiorilli Antonio, in persona del legale rappresentante p. t., <<ad adiuvandum>>, rappresentata e difesa dagli avv.ti A P e A V, con elezione di domicilio in Campobasso, via Cardarelli n. 23,

per l'annullamento

dei seguenti atti e comportamenti: 1)il silenzio rifiuto della Regione Molise rispetto all’atto di diffida datato 17.9.2009 (ricevuto il 22.9.2009), reiterato il 14.4.2010 (ricevuto il 15.4.2010);
2)il silenzio rifiuto serbato dalla Regione rispetto all’istanza di esclusione della Assifarm Sanitaria s.r.l. di Colli al Volturno e della Sanitaria s.n.c. di Cimorelli e Mastrantuono di Venafro, dall’elenco delle ditte fornitrici, cui la Azienda Sanitaria Regionale del Molise può rivolgersi per la fornitura di dispositivi protesici compresi nell’elenco 1 allegato al D.M. n. 322/1999;
3)tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi;
nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente all’accertamento della pretesa sostanziale avanzata in ordine alla esclusione per carenza dei requisiti delle sanitarie controinteressate e per sentire ordinare alla Regione Molise l’esclusione delle ditte controinteressate dall’elenco delle fornitrici della A.S.Re.M. di dispositivi protesici di cui all’all. 1 D.M. n. 322/1999;
quanto ai motivi aggiunti: 1)il provvedimento n. 2930 datato 22.2.2010, con il quale la Regione Molise – Direzione Generale IV – Servizio Medicina territoriale della A.S.Re.M. ha sospeso per la società Sanitaria Cimorelli la fornitura dei dispositivi protesici su misura, per mancanza del nulla osta ministeriale;

Visto il ricorso con i relativi allegati, nonché la memoria, i motivi aggiunti e le note di deposito della ricorrente Federazione;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie dell’Amministrazione intimata e di una ditta controinteressata, nonché l’atto di intervento <<ad adiuvandum>>
di una ditta cointeressata;

Visti gli atti tutti della causa;

Udita, alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011, la relazione del Consigliere, dott. O C;

Uditi, altresì, per le parti i difensori, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – La ricorrente Federazione è un’associazione regionale di categoria che rappresenta numerose aziende ortopediche molisane, con funzioni di tutela degli interessi delle associate (ex D.M. 14.4.2005). Avendo essa segnalato, con nota del 26.1.2009, alla Regione Molise alcune irregolarità nel possesso di requisiti di soggetti erogatori di prestazioni di assistenza protesica, la Regione dava corso a un procedimento di verifica. La ricorrente, con diffida del 17.9.2009, invitava quindi la Regione a concludere il procedimento di verifica avviato, escludendo dall’elenco dei fornitori accreditati la Assofarm Sanitaria s.r.l. di Colli al Volturno e la Sanitaria s.n.c. di Venafro, per mancanza dei requisiti di legge. Stante il silenzio dell’Amministrazione, la ricorrente insorge per impugnare i seguenti atti e comportamenti: 1)il silenzio rifiuto della Regione Molise rispetto all’atto di diffida datato 17.9.2009 (ricevuto il 22.9.2009), reiterato il 14.4.2010 (ricevuto il 15.4.2010);
2)il silenzio rifiuto serbato dalla Regione rispetto all’istanza di esclusione della Assifarm Sanitaria s.r.l. di Colli al Volturno e della Sanitaria s.n.c. di Cimorelli e Mastrantuono di Venafro, dall’elenco delle ditte fornitrici, cui la Azienda Sanitaria Regionale del Molise può rivolgersi per la fornitura di dispositivi protesici compresi nell’elenco 1 allegato al D.M. n. 322/1999;
3)tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi. La ricorrente chiede, altresì, la declaratoria del suo diritto all’accertamento della pretesa sostanziale avanzata in ordine alla esclusione per carenza dei requisiti delle sanitarie controinteressate e per sentire ordinare alla Regione Molise l’esclusione delle ditte controinteressate dall’elenco delle fornitrici della A.S.Re.M. di dispositivi protesici di cui all’all. 1 D.M. n. 322/1999. La ricorrente deduce i seguenti motivi: 1)violazione della legge n. 241/1990 e dei principi generali in tema di procedimento amministrativo e di trasparenza, eccesso di potere per comportamento silente dell’Amministrazione, mancato rispetto del termine a provvedere, competenza a conoscere il rapporto da cui scaturisce la richiesta inevasa, ricorrenza dei presupposti del silenzio - inadempimento;
2)violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990, ipotesi di attività vincolata della pubblica Amministrazione ad adottare un provvedimento di esclusione in conformità con la pretesa sostanziale della ricorrente, violazione e mancata applicazione del D.M. n. 332/1999 artt. 1 e 3, eccesso di potere per sviamento dalla funzione, illegittimità per mancata valutazione dell’istruttoria acquisita nel procedimento (art. 3 della legge n. 241/1990).

Essendo sopravvenuto un provvedimento esplicito da parte della Regione intimata, con i motivi aggiunti dell’11.9.2010, la ricorrente impugna i seguenti atti: 1)il provvedimento n. 2930 datato 22.2.2010, con il quale la Regione Molise – Direzione Generale IV – Servizio Medicina territoriale della A.S.Re.M. ha sospeso per la società Sanitaria Cimorelli la fornitura dei dispositivi protesici su misura, per mancanza del nulla osta ministeriale;
2)tutti gli atti e comportamenti già impugnati con il ricorso introduttivo. Chiede nuovamente la declaratoria del suo diritto all’accertamento della pretesa sostanziale avanzata in ordine alla esclusione, per carenza dei requisiti, delle sanitarie controinteressate e per sentire ordinare alla Regione Molise l’esclusione delle ditte controinteressate dall’elenco delle fornitrici della A.S.Re.M. di dispositivi protesici di cui all’all. 1 D.M. n. 322/1999. La ricorrente deduce le medesime censure del ricorso principale.

Con successiva memoria e con note di deposito, la ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.

Si costituisce la Regione, deducendo, con due successive memorie, la inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.

Si costituisce una società controinteressata, per resistere nel giudizio. Con successiva memoria chiede la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

Interviene <<ad adiuvandum>>
una ditta individuale cointeressata all’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.

Con la ordinanza n. 89 del 2010, questa Sezione converte il processo nel rito ordinario, ai sensi dell’art. 117 comma quinto c.p.a. e fissa l’udienza di discussione per il 26 gennaio 2011.

All’udienza del 26 gennaio 2011, la causa viene introitata per la decisione.

II – Il ricorso, pur prescindendo dalla contestata legittimazione attiva della ricorrente associazione di categoria, è in parte improcedibile, in parte infondato.

III – Il ricorso avverso il silenzio è improcedibile, stante la sopravvenienza di un successivo provvedimento esplicito, che ha interrotto il comportamento silente e inadempiente dell’Amministrazione regionale intimata.

IV – Sono invece inattendibili e infondati i motivi aggiunti, nonché i motivi del ricorso introduttivo, nella parte in cui è chiesto l’accertamento della pretesa sostanziale avanzata in ordine alla esclusione, per carenza dei requisiti, delle ditte sanitarie controinteressate, al fine di sentire ordinare alla Regione Molise l’esclusione delle ditte controinteressate dall’elenco delle fornitrici della A.S.Re.M. di dispositivi protesici.

V – La fattispecie è disciplinata dal D.M. 27 agosto 1999 n. 332, che prevede un duplice regime per l’attività di erogazione e commercializzazione dei dispositivi protesici sanitari da parte delle aziende ortopediche: l’erogazione di dispositivi su misura e quella di dispositivi <<standard>>, preconfezionati e non su misura. Questi ultimi sono prodotti già pronti e finiti (cosiddetti dispositivi di fabbricazione continua o di serie finiti), o comunque prodotti che non richiedono né personalizzazione (costruzione totale o parziale su misura), né adattamenti o modifiche in relazione alle caratteristiche del paziente (cfr.: T.a.r. Puglia Bari I, 4.10.2005 n. 4139). Per l’erogazione di dispositivi su misura è necessaria l’iscrizione delle ditte sanitarie in un elenco tenuto dal Ministero della sanità, ai sensi dell’art. 1 comma settimo del D.Lgs. 24 febbraio 1997 n. 46. Per l’erogazione dei restanti dispositivi, non occorre alcuna iscrizione ministeriale, essendo sufficienti (e necessarie) l’autorizzazione commerciale e la presenza attiva di un tecnico ortopedico abilitato, operante presso la ditta sanitaria.

Invero, il regolamento recante norme per le prestazioni di assistenza protesica erogabili nell’ambito del S.S.N. – contenuto nel D.M. n. 332 del 1999 – all’art. 3 commi primo e secondo, stabilisce che per l’erogazione dei dispositivi definiti <<su misura>>, ai sensi dell’art. 1 lett. d) del D.Lgs. n. 46/1997, inclusi nell’elenco 1 del nomenclatore dell’allegato 1, le Regioni e le AA.uu.ss.ll. possono rivolgersi soltanto ai soggetti iscritti presso il Ministero della sanità (ai sensi dell’art. 11 comma settimo del medesimo D.Lgs. n. 46/1997). Viceversa, per l’erogazione dei restanti dispositivi inclusi nell’elenco 1 del nomenclatore di cui all’allegato 1, Regioni e AA.uu.ss.ll. possono rivolgersi ai soggetti autorizzati al commercio, alla distribuzione e alla vendita, aventi la disponibilità collaborativa del tecnico abilitato, in rapporto di dipendenza o professionale.

Nel caso di specie, si è rilevato che le ditte controinteressate non possono erogare dispositivi su misura, in quanto la Regione – con l’impugnata nota prot. n. 2930 del 22.2.2010 – ha provveduto a sospendere il nulla osta per l’erogazione dei dispositivi su misura. Per meglio dire, alla ditta Sanitaria s.n.c. di Cimorelli e Mastrantuono è stato sospeso il nulla osta (con la citata nota regionale n. 2930 el 2010), mentre alla ditta Assifarm s.r.l.,con il provvedimento regionale prot. n. 6567 del 3.5.2010, è stata rigettata, ai sensi dell’art. 3 del D.M. n. 332/1999, la richiesta di trasferimento del nulla osta alla ditta Sanimed. Pertanto, la Assifarm resta titolare di un nulla osta – a suo tempo concesso con Delibera di G.R. n. 526 del 2000 - per forniture dirette di articoli sanitari e ausili di cui agli elenchi nn. 1 (ma non su misura) e 3 del D.M. n. 322/1999. Anche dalla lettura della nota regionale prot. n. 7982 datata 1.6.2005 - versata in atti dalla ricorrente – è dato evincere che la Assifarm non è autorizzata a fornire dispositivi protesici <<su misura>>
di cui all’elenco n. 1 del citato D.M. n. 322/1999. Peraltro – sia detto per inciso - la ditta Assifarm, allo stato, non effettua alcuna fornitura sanitaria, in quanto versa in difficoltà economiche e gestionali.

L’attività svolta dalla Regione, nel caso di specie, è stata corretta e completa, talché essa si sottrae alle censure del ricorso e dei motivi aggiunti. Non vi è stata, invero, né violazione procedimentale, né carenza di motivazione, né mancata applicazione del D.M. n. 332/1999 (artt. 1 e 3). La Regione, a conclusione di una adeguata e completa istruttoria, alla quale è stata invitata in via di partecipazione anche l’associazione di categoria ricorrente, ha adottato motivati provvedimenti, con i quali ha impedito che le due ditte controinteressate effettuassero forniture di dispositivi su misura, consentendo soltanto quelle di dispostivi diversi, , in quanto entrambe le ditte controinteressate presentano i requisiti all’uopo sufficienti e necessari. Nella ditta Assifarm s.r.l. c’è la presenza di un tecnico abilitato, mentre nella ditta Sanitaria s.n.c. di Cimorelli e Mastrantuono, si registra la presenza di un tecnico ortopedico, almeno una volta la settimana per due ore e mezza, nonché tutte le volte che sia necessario per garantire il controllo tecnico sulla funzionalità e compatibilità degli articoli sanitari e degli ausili dalla medesima forniti e commercializzati. Invero, il tecnico ortopedico, anche se collabora in via autonoma e per poche ore settimanali, costituisce comunque figura professionale qualificata, in grado di adattare – alla bisogna - l’ausilio ortopedico alle esigenze del paziente e di addestrarlo all’uso dell’ausilio. La disponibilità del tecnico, nella specie, è da ritenersi <<tale da garantire la fornitura dei dispositivi entro i termini previsti dall’art. 4 comma 7>>
della legge n. 42/1999.

VI - In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti non possono essere accolti. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.