Pubblicato il 31/03/2020

N. 03730/2020 REG.PROV.COLL.

N. 04259/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4259 del 2019, proposto da
Eds Infrastrutture S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati U L S D L e A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. U L S D L in Roma, via Federico Rosazza 32;

contro

Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

A S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento dell'Autorità Nazionale Anticorruzione con il quale è stata disposta l'annotazione nel Casellario informatico comunicato con nota n. prot. 0016102 del 26.2.2019;

nonché della nota prot. ANAC n. 73197 del 4.9.2018 di avvio del procedimento di inserimento dell'annotazione nel Casellario informatico;

del rigetto opposto dall'Autorità Nazionale Anticorruzione alla integrazione dell'annotazione con il testo e/o le notizie utili segnalate da EDS Infrastrutture S.p.a. con nota del 4.10.2018;

di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e consequenziale;

ove occorrer possa,

della nota prot. ANAC n. 0022956 del 20.3.2019, con la quale l'Autorità Nazionale Anticorruzione ha provveduto ad accogliere la richiesta di integrazione del testo dell'annotazione proposta dalla società Grandi Lavori Fincosit S.p.a.;

di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A S.p.a. e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2020 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe EDS Infrastrutture s.p.a. ha impugnato il provvedimento con cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione, a conclusione di un procedimento avviato ai sensi dell’art. 213, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016, le ha comunicato, il 26 febbraio 2019, l’inserimento nell’Area B del Casellario Informatico dell’annotazione della risoluzione da parte dell’ANAS del contratto di appalto per la “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di costruzione della nuova S.S.195 “Sulcitana” tratto Cagliari-Pula. Lotti 1° e 3° e Opera Connessa Sud”, sottoscritto con l’A.T.I. Grandi Lavori Fincosit S.p.a. - E.D.S. Infrastrutture S.p.a., ai sensi dell’art. 136, commi 1, 2 e 3 del d.lgs. 163/2006, per grave ritardo, grave irregolarità e grave inadempimento.

Il procedimento era stato avviato con nota dell’ANAC del 4 settembre 2018 a seguito della segnalazione effettuata dall’ANAS il 25 giugno 2018.

La ricorrente ha esposto che il contratto d’appalto stipulato con l’ANAS prevedeva un termine complessivo per l’ultimazione dell’opera pari a 1150 giorni naturali e consecutivi, salvo il tempo necessario all’amministrazione aggiudicatrice per l’approvazione del progetto esecutivo;
tuttavia nel corso dell’appalto si erano registrati ritardi esecutivi dovuti a ritrovamenti archeologici, alla risoluzione di interferenze, ai maggiori scavi conseguenti alle bonifiche geotecniche e all’indisponibilità di aree per lo stoccaggio dei maggiori volumi di scavo, tanto che, a causa dei ritardi esecutivi, la stazione appaltante aveva concesso una proroga di 610 giorni del termine per l’ultimazione dei lavori.

Nonostante ciò l’ANAS, con nota del 21 maggio 2018, aveva contestato all’ATI presunti inadempimenti e ritardi già addotti nell’Ordine di servizio n. 29 del 24.1.2017 e, ancor prima, nell’Ordine di servizio n. 27 del 28.7.2016;
Grandi Lavori Fincosit aveva fornito le giustificazioni richieste e, contestualmente, aveva diffidato ANAS a metterla in condizioni di ultimare i lavori.

Non avendo ANAS dato corso ad alcuno degli adempimenti richiesti, con nota del 15 giugno 2018 l’appaltatrice aveva comunicato l’intervenuta risoluzione di diritto del contratto nonché l’avvio del ripiegamento del cantiere a partire dal giorno successivo.

In pari data, appena ricevuta la risoluzione operata da Grandi Lavori Fincosit, anche ANAS aveva comunicato la risoluzione contrattuale per l’asserito inadempimento dell’ATI alle richieste contenute nell’Ordine di servizio n. 29 del 24.1.2017, dandone altresì notizia all’ANAC.

Il 7 dicembre 2018 GLF aveva notificato ad ANAS atto di citazione innanzi al Tribunale di Roma al fine di sentir accertare l’intervenuta risoluzione del contratto di appalto per grave inadempimento e, comunque, per fatto dell’Amministrazione appaltante.

Nel frattempo, con nota del 4 ottobre 2018, la ricorrente aveva comunicato all’ANAC di avere diffidato la stazione appaltante ad informare la stessa autorità della propria estraneità, quale mandante di ATI verticale, rispetto alle contestazioni poste alla base della risoluzione contrattuale avanzata da ANAS, chiedendo il rigetto dell’istanza di annotazione e, in subordine, che il relativo testo fosse integrato con la precisazione che “ la risoluzione contrattuale non è ascrivibile alla mandante EDS Infrastrutture S.p.A. ”.

Tale richiesta si fondava sul fatto che le contestazioni avanzate da ANAS si riferivano esclusivamente alle lavorazioni spettanti all’impresa mandataria, come confermato dalla stessa nella propria memoria depositata presso l’ANAC in data 29.9.2018.

Ciò in quanto l’ATI in questione era un raggruppamento di tipo “verticale”, in cui la mandataria Grandi Lavori Fincosit S.p.a. aveva il compito di eseguire il 95% dei lavori (rientranti nelle categorie OG3, OG13, OS10, OS11, OS12, OS 21, OS34), mentre la mandante, odierna ricorrente, doveva eseguire il 5% dei lavori (rientranti nella categoria OG11);
pertanto, ai sensi dell’articolo 37, comma 5 del d.lgs. n. 163/2016, EDS rispondeva soltanto per le prestazioni dalla stessa assunte, in quanto la responsabilità per eventuali inadempimenti della mandataria, nel raggruppamento di tipo verticale, non si estendeva alle mandanti.

Nonostante le suesposte deduzioni, ANAC, dopo aver richiesto chiarimenti sul punto alla stazione appaltante, aveva concluso il procedimento disponendo l’annotazione impugnata, alla quale veniva aggiunto unicamente che la risoluzione del contratto di appalto nei confronti dell’ATI avrebbe operato “ con gli effetti e nei limiti dettati dall’atto di costituzione della stessa ”;
veniva inoltre inserita, su istanza di Grandi Lavori Fincosit, la menzione della causa dalla stessa iniziata presso il Tribunale di Roma.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

I. violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 7 del d.lgs. 163/2006, dell’art. 8 d.P.R. n. 207/2010, e dell’art. 213 d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per omessa/carente istruttoria, carenza di presupposti, travisamento, sulla illegittimità dell’annotazione, eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e diritto – difetto di istruttoria e di motivazione – violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza, in quanto il procedimento era stato avviato dall'ANAS ai sensi dell'art. 8, comma 2, lett. p), d.P.R. n. 207/2010, poi abrogato dall'art. 217 d.lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che attualmente le notizie da riportare nel casellario dovevano ritenersi solo quelle rilevanti per le esclusioni di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, mentre l’annotazione in questione non rientrava in tale ambito.

In ogni caso, anche ritenendo che l’annotazione nel Casellario informatico dell’Autorità costituisse un potere esercitabile anche dopo l’abrogazione dell’art. 8, c. 2 lett. dd) del d.P.R. 207/2010, nel caso di specie l’annotazione era illegittima, in quanto l’Autorità non aveva tenuto conto delle circostanze rappresentatele da GLF e da EDS in ordine ai ritardi nell’esecuzione del contratto, alla risoluzione dello stesso e alle relative responsabilità, dando conto della causa pendente al riguardo ma non della natura dell’ATI e dell’estraneità di EDS alle contestazioni poste alla base della risoluzione contrattuale.

II. Violazione e falsa applicazione ed interpretazione degli artt. 37, comma 5, 38, comma 1-ter, e 136 del d.lgs. 163/2006 nonché dell’art. 8, comma 2, lettera s), del d.P.R. 207/2010 – violazione della l. 241/1990, eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e diritto, eccesso di potere per omessa/carente istruttoria, carenza di presupposti, travisamento, sulla illegittimità dell’annotazione, eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e diritto – difetto di istruttoria e di motivazione – violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza, in quanto la ricorrente, quale mandante dell’ATI verticale, aveva il compito di eseguire tutte le lavorazioni di cui alla categoria OG11 (pari al 5% dell’importo contrattuale) e, pertanto, ai sensi dell’articolo 37, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, soltanto per l’esecuzione di tali lavorazioni era responsabile nei confronti di ANAS, mentre le inadempienze e ritardi contestati attenevano alle prestazioni contrattuali di GLF.

Si sono costituite l’ANAC e l’ANAS chiedendo il rigetto del ricorso.

All’esito della camera di consiglio dell’8 maggio 2019 questa Sezione, ritenuto che l’esigenza cautelare prospettata potesse trovare adeguata tutela attraverso la fissazione della data di trattazione del merito della controversia, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., ha fissato a tal fine l’udienza pubblica del 26 febbraio 2020, alla quale la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Con il provvedimento in esame l’Autorità Nazionale Anticorruzione, a conclusione del procedimento avviato ai sensi dell’art. 213, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016, ha inserito nell’Area B del Casellario Informatico l’annotazione della risoluzione, da parte dell’ANAS, del contratto di appalto per la “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di costruzione della nuova S.S.195 “Sulcitana” tratto Cagliari-Pula. Lotti 1° e 3° e Opera Connessa Sud”, sottoscritto con l’A.T.I. Grandi Lavori Fincosit S.p.a. - E.D.S. Infrastrutture S.p.a., ai sensi dell’art. 136, commi 1, 2 e 3 del d.lgs. 163/2006, per grave ritardo, grave irregolarità e grave inadempimento.

Con il primo motivo la ricorrente ha lamentato che il provvedimento era stato avviato in applicazione dell’art. 8 d.p.r. n. 207/2010, abrogato dall'art. 217 d.lgs. n. 50/2016;
in conseguenza dell’abrogazione della norma, nel casellario avrebbero potuto essere riportate unicamente le notizie rilevanti ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, tra le quali non rientrava l’annotazione in questione.

Sul punto deve osservarsi che, nel caso di specie, l’ANAC ha fatto applicazione dell'art. 8, comma 2, lett. dd), del d.p.r. n. 207/2010, norma attualmente abrogata;
tuttavia, questa Sezione ha già avuto modo di affermare che, in linea generale, sussiste un potere dell’ANAC di disporre l'iscrizione nel casellario informatico delle notizie “utili” e che tale potere è esercitato - ed esercitabile - senza soluzione di continuità, anche dopo l'abrogazione di tale disposizione, in quanto tale attività è funzionale al compito assegnato all’Autorità di supportare, attraverso la facilitazione dello scambio di informazioni, le stazioni appaltanti (TAR Lazio, Sez. I, 28.12.2018, n. 12606, confermata sul punto dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 1318 del 21.2.2020).

Dalla lettura complessiva delle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, infatti, si evince la chiara volontà del legislatore di realizzare un sistema di controlli e vigilanza sulle procedure di affidamento fondato anche sull'utilizzo di plurimi dati (quali la banca dati nazionale dei contratti pubblici, l'Osservatorio e il Casellario informatico), per la cui alimentazione non può prescindersi dalla pubblicazione delle c.d. “notizie utili”.

L’annotazione, pertanto, costituisce atto a contenuto meramente informativo, che trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica (TAR Lazio, Sez. I, 13.12.18, n. 12155).

Deve quindi ritenersi che il potere di disporre l’iscrizione riguardi, anche dopo l’abrogazione dell'art. 8, comma 2, lett. dd), del d.p.r. n. 207/2010, tanto le notizie che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario, come precedentemente previsto, che quelle rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, oggi codificate dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

Di conseguenza la vicenda afferente la risoluzione del contratto appaltato all’ATI Grandi Lavori Fincosit-EDS Infrastrutture, oggetto dell’annotazione impugnata, rientra pienamente nell’ambito di tale potere.

Nella seconda parte del motivo la ricorrente ha dedotto, tuttavia, che, anche ritenendo che l’annotazione nel Casellario informatico dell’Autorità costituisse un potere esercitabile anche dopo l’abrogazione dell’art. 8, c. 2 lett. dd) del D.P.R. 207/2010, nel caso di specie l’annotazione era illegittima, in quanto l’Autorità non aveva tenuto conto delle circostanze rappresentatele da Grandi Lavori Fincosit e da EDS Infrastrutture in ordine ai ritardi nell’esecuzione del contratto, alla risoluzione dello stesso e alle relative responsabilità, dando conto della causa pendente al riguardo ma non della natura dell’ATI e dell’estraneità di EDS Infrastrutture alle contestazioni poste alla base della risoluzione contrattuale.

Tale assunto, che può essere esaminato congiuntamente al secondo motivo, afferente alle medesime contestazioni, è infondato.

L’esame della documentazione contrattuale e dall’atto costitutivo dell’associazione temporanea di imprese tra Grandi Lavori Fincosit ed EDS Infrastrutture non evidenzia, infatti, elementi idonei a comprovare l’assunto della natura verticale dell’ATI in questione.

Secondo l’interpretazione giurisprudenziale, la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (e di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni "principali" e quelle "secondarie". Ciò alla luce dell'art. 48, comma 2, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 ("le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie") e in quanto è precluso al partecipante alla gara «procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie», onde ripartirle all'interno di un raggruppamento di tipo verticale (T.A.R. Toscana, sez. III, 26.7.2018, n.1099;
Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689).

Tale divieto si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell'art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, posto che "per i raggruppamenti verticali, [...] la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l'individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l'indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara" (Cons. Stato, V, 7.12.2017, n. 5772).

Nel caso di specie, il contratto di appalto oggetto della segnalazione all’Anac non prevedeva una distinzione tra le prestazioni da eseguire dalle due componenti del raggruppamento;
l’atto di costituzione dell’ATI disponeva, al riguardo, che l’associazione era di tipo verticale e che i lavori oggetto del contratto sarebbero stati eseguiti per il 95% da Grandi Lavori Fincosit s.p.a. e per il 5% da EDS Infrastrutture;
nessuna ulteriore specificazione risulta contenuta nel contratto di appalto e nell’atto costitutivo dell’a.t.i. circa la distinzione per categorie dei lavori da eseguire.

Quanto all’autonoma qualificazione come verticale del raggruppamento contenuta nell’atto di costituzione, deve osservarsi che la stessa non può assumere alcun rilievo, secondo i principi sopra riportati, in difetto di conferma di tale caratteristica da parte della stazione appaltante e, quindi, di accordo tra le parti in ordine al regime di ripartizione delle responsabilità.

Pertanto, dalla documentazione prodotta risulta una distinzione solo quantitativa in percentuale nelle opere da eseguire, come tale non idonea a demarcare una ripartizione tra le lavorazioni e le rispettive responsabilità delle ditte associate.

Nel medesimo senso depone poi lo stesso atto costitutivo dell’ATI, nel quale è espressamente prevista la responsabilità solidale di entrambe le società nei confronti della stazione appaltante (“…le società riunite in Raggruppamento Temporaneo di Imprese assumono vincolo di solidarietà nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice”);
anche tale espressa pattuizione evidenzia la natura orizzontale, e non verticale, del raggruppamento.

Pertanto, confermata la natura orizzontale dell’associazione di imprese e la responsabilità solidale delle stesse nei confronti della stazione appaltante, l’inserimento dell’annotazione anche nei confronti della ricorrente non presenta i profili di illegittimità denunciati.

Al riguardo deve evidenziarsi, altresì, che l’ANAC ha provveduto correttamente ad accertare, interloquendo con l’interessata e con la stazione appaltante, sia le vicende afferenti alla risoluzione del contratto che la natura delle rispettive responsabilità: nell’annotazione è stata, infatti, inserita non solo la menzione della causa iniziata presso il Tribunale di Roma da Grandi Lavori Fincosit per la risoluzione del contratto, ma anche la precisazione che la risoluzione del contratto di appalto nei confronti dell’ATI operava “con gli effetti e nei limiti dettati dall’atto di costituzione della stessa”.

Pertanto, anche sotto tale profilo non si ravvisano nell’annotazione i profili di illegittimità contestati.

Il ricorso va quindi respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo nei confronti dell’ANAC, mentre possono essere compensate, in considerazione delle peculiarità della vicenda intercorsa tra le parti, nei confronti dell’ANAS.