TAR Brescia, sez. I, sentenza 2024-12-19, n. 202401009

Pubblicato il 19/12/2024

N. 01009/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00412/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di CI (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 412 del 2024, integrato da motivi aggiunti, in relazione alla procedura CIG B05F155308, proposto da
SA Engineering s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Ciro Sito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società per l’Aeroporto Civile di Bergamo-Orio al Serio – S.A.C.B.O. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Denis Campana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

(A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della nota prot. 24-1873/DG/APS/SIN del 22.4.2024, con la quale S.A.C.B.O. s.p.a. ha stabilito di non aggiudicare l’appalto per la fornitura del sistema di controllo accessi e relativa manutenzione presso l'aeroporto di Bergamo-Orio al Serio;

nonché in via presupposta per la declaratoria di nullità o in via gradata di illegittimità:

- del disciplinare e del bando di gara, ove interpretati nel senso di consentire alla stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione, senza alcun obbligo di valutazione dell’interesse pubblico, secondo quanto previsto dall’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023 e dallo stesso art. 16 del disciplinare;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

(B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti notificati da SA Engineering s.r.l. il 22.7.2024:

- degli atti impugnati con il ricorso principale;

- dei verbali di gara del 27.3.2024 e del 5.4.2024;

- dell’atto di nomina della commissione di gara prot. 107-24-APS del 26.3.2024;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di S.A.C.B.O. s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2024 il dott. Alessandro Fede e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La S.A.C.B.O. s.p.a., società che gestisce l’aeroporto di Orio al Serio (BG), ha indetto una gara per l’affidamento, mediante procedura aperta, della fornitura del sistema di controllo degli accessi aeroportuali e relativa manutenzione, per un valore stimato di euro 1.250.000,00 al netto dell'IVA.

2.- Alla gara ha partecipato solo la SA Engineering, e la commissione giudicatrice, dopo avere esaminato la documentazione amministrativa il 27.3.2024, nella seduta del 5.4.2024, dedicata all’esame dell’offerta tecnica, ha ravvisato numerose carenze della stessa, ha concluso che essa fosse “ non idonea e non confacente alle esigenze aziendali dell’Ente appaltante ”, e ha pertanto proposto di non procedere all’aggiudicazione.

Quindi la S.A.C.B.O., con nota del direttore generale del 22.4.2024, recante nell’oggetto “ Revoca della procedura ”, ha deciso di non aggiudicare l’appalto. La nota è brevissima e il suo testo è il seguente: “ Con riferimento alla procedura in oggetto, si informa che è pervenuta una sola offerta. Questa Stazione Appaltante ha di conseguenza deciso di avvalersi di quanto previsto all’art. 16 del Disciplinare di gara ed ha pertanto stabilito di non aggiudicare l’appalto in oggetto ”.

3.- Con ricorso notificato il 22.5.2024 e depositato il 5.6.2024, SA, che allora non sapeva che la sua offerta tecnica era stata ritenuta non idonea, ha impugnato la nota e, quali atti presupposti, il disciplinare e il bando di gara, questi ultimi “ ove interpretati nel senso di consentire alla stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione, senza alcun obbligo di valutazione dell’interesse pubblico, secondo quanto previsto dall’art. 108 co. 10 d.lgs. 36/23 e dallo stesso testo dell’art. 16 del disciplinare nel secondo periodo ”.

S.A.C.B.O. si è costituita resistendo al ricorso, e ha palesato il verbale della seduta del 5.4.2024 nella quale la commissione giudicatrice aveva valutato come non idonea l’offerta tecnica.

4.- All’udienza camerale del 26.6.2024 la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare e il Collegio, con ordinanza n. 202 del giorno seguente, ha preso atto della rinuncia e ha assegnato alla ricorrente, ai sensi dell’art. 182, comma 2, c.p.c., un termine perentorio per la sanatoria della procura alle liti, sanatoria alla quale la ricorrente ha provveduto tempestivamente.

5.- Il 22.7.2024 la ricorrente ha notificato e depositato motivi aggiunti, estendendo l’impugnazione ai verbali di gara del 27.3.2024 e del 5.4.2024, depositati in giudizio da S.A.C.B.O. il 21.6.2024, nonché all’atto di nomina della commissione di gara del 26.3.2024.

6.- Depositate le memorie e le repliche ex art. 73 c.p.a., all’udienza del 4.12.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

(A) Sul ricorso principale.

1.- Il ricorso principale consiste in un unico motivo di censura, con il quale SA sostiene che l’art. 16 del disciplinare di gara, richiamato da S.A.C.B.O. nella nota con la quale ha deciso di non affidare l’appalto, collegherebbe l’esercizio della facoltà di non procedere all’aggiudicazione al disposto dell’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023, che consente tale facoltà “ se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto ”. Sostiene pertanto che la decisione di non aggiudicare l’appalto dovrebbe conseguire ad apprezzamenti sull'inopportunità economica del rapporto negoziale per specifiche e obiettive ragioni di interesse pubblico, da indicare nella motivazione: cosa che nella specie non sarebbe avvenuta. Manca dunque, secondo la ricorrente, la motivazione del provvedimento di mancata aggiudicazione della gara, ed essa non può essere integrata ex post con la produzione in giudizio dei verbali della commissione giudicatrice.

Sarebbero violati anche i principi del risultato (art. 1 d.lgs. 36/2023), della fiducia (art. 2), di buona fede e tutela dell’affidamento (art. 5).

Qualora invece si ritenesse che l’art. 16 del disciplinare consenta di non procedere all’aggiudicazione anche in assenza dei presupposti previsti dall’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023, la relativa clausola introdurrebbe – ad avviso della ricorrente – una causa di esclusione atipica, come tale nulla ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. cit.

2.- Il ricorso è infondato.

3.- L’art. 108, comma 10, d.lgs. 36/2023, prevede che “ Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte ”. Sono dunque tre i presupposti per non procedere all’aggiudicazione: che la facoltà sia prevista nel bando; che nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto; che la facoltà sia esercitata entro trenta giorni dalle