Pubblicato il 06/03/2023

N. 00299/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00179/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 179 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
E d R A P R, E d R A G R, Società Daneri Giuseppe S.a.s., rappresentati e difesi dall'avvocato F M, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 11/1;

contro

Comune di Sestri Levante, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato P G, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 4/3;

nei confronti

D D, Impresa Individuale Devi D, rappresentati e difesi dall'avvocato Riccardo Maoli, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica 2/11;
Maremosso S.r.l., Pesce Luna S.r.l., rappresentati e difesi dall'avvocato Luigi Ceffalo, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, corso Aurelio Saffi 7/12;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

in parte qua , della deliberazione del Consiglio comunale 22 dicembre 2016 n. 118, avente ad oggetto: approvazione programmazione e regolamento comunale per l'esercizio del commercio su aree pubbliche;

di ogni altro atto preparatorio, presupposto e connesso e segnatamente delle autorizzazioni (sconosciute) rilasciate per l'esercizio del commercio sui posti n. 1 e 2 del mercato giornaliero del capoluogo, come individuati nella tavola n. 3 allegata alla deliberazione principalmente impugnata.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Rossignotti Angelo il 18\4\2018:

della deliberazione della Giunta comunale 9 febbraio 2018 n. 31, avente ad oggetto "programmazione per l'esercizio del commercio su aree pubbliche, approvazione modifiche alla Tav. 3 relativa al mercato giornaliero del capoluogo";

di ogni altro atto preparatorio, presupposto e connesso e segnatamente delle autorizzazioni o atti equipollenti (sconosciuti) per l'esercizio del commercio sui posti n. 1 e 2 del mercato giornaliero del capoluogo, come individuati nella tavola n. 3 bis allegata alla deliberazione impugnata con i presenti motivi aggiunti, nonché, occorrendo, dell'atto di indirizzo della Giunta comunale 22 gennaio 2018 citato nelle premesse della deliberazione impugnata;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sestri Levante e di D D e di Impresa Individuale Devi D e di Maremosso S.r.l. e di Pesce Luna S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 23 febbraio 2023 il dott. F B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 3 marzo 2017 e depositato il 16 marzo 2017, è stato chiesto l’annullamento degli atti in epigrafe dettagliati, nella parte in cui riguardano due banchi di vendita giornalieri su area pubblica, per il commercio di prodotti ittici freschi (banco n. 1) e di frutta/verdura (banco n. 2).

Secondo parti ricorrenti, titolari di immobili situati di fronte a tali banchi, la dedotta loro illegittima collocazione sul marciapiede, decisa con gli atti comunali impugnati, provocherebbe pregiudizio economico e diminuzione della fruizione dei propri immobili, dove sono esercitate anche attività commerciali.

In sintesi questi i motivi di diritto a base del ricorso.

Primo motivo. Violazione dell'art. 36 L. reg. n. 1/2007 in relazione all'art. 20 del codice della strada (D.Lgs.vo 285/1992) e agli artt. 31 e 32 del regolamento di polizia urbana. Difetto di presupposto.

Si dice che i posti del "mercato giornaliero del capoluogo" oggetto di censura, insistono sul marciapiede riservato ai pedoni, che ha una larghezza di circa mt. 3,50. Come previsto dalla tavola n. 3 allegata alle norme di programmazione, tali posti dovrebbero avere rispettivamente una profondità di mt. 1,50 e di mt. 2 e quindi non rispetterebbero le norme rubricate.

Secondo motivo. Violazione dell'art. 35 L. reg. n. 1/2007 e dell'ordinanza ministeriale 3 aprile 2002. Difetto di presupposto. Difetto di istruttoria.

L'art. 35 della L. reg. n. 1/2007 dispone che l'attività di vendita su aree pubbliche di prodotti alimentari " è esercitabile nel rispetto della normativa in materia igienico sanitaria e di sicurezza alimentare ". Normativa che sarebbe qui violata.

Il 15 marzo 2017 la co ricorrente Società Daneri Giuseppe S.a.s. ha rinunciato al ricorso.

Le parti contro interessate si sono costituite per resistere il 6 aprile 2017 e il 27 aprile 2017.

Il Comune di Sestri Levante si è costituito per resistere il 29 giugno 2017.

Il 6 aprile 2018 parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti, depositati il 18 aprile 2018.

Con gli stessi è stata impugnata la delibera della giunta comunale del 9 febbraio 2018 n. 31, che ha approvato una modificazione della "programmazione" del commercio su aree pubbliche, già in parte qua impugnata con il ricorso principale. Tale modificazione è consistita nello spostamento del banco n. 2, rispetto alla precedente collocazione, di alcuni metri.

In sintesi, di seguito, i motivi di diritto alla base del ricorso per motivi aggiunti.

Primo motivo aggiunto. Illegittimità derivata.

La deliberazione impugnata sarebbe innanzitutto afflitta da illegittimità derivata attesi i vizi che inficiano la presupposta deliberazione consiliare 22 dicembre 2016 n. 118, impugnata con il ricorso introduttivo.

Secondo motivo aggiunto. Violazione dell'art. 36 L. reg. 1/2007. Incompetenza.

Secondo la norma rubricata (comma 3) " la programmazione ha validità almeno triennale e può essere aggiornata con le stesse modalità previste per l'approvazione ".

Pertanto, l’aggiornamento dovrebbe, si dice, avvenire con deliberazione del consiglio comunale, organo che aveva approvato la programmazione poi variata e organo competente all'approvazione di "programmi annuali e pluriennali e loro attuazioni" anche ai sensi dell'art. 21, comma 2, lett. b. dello Statuto comunale. Viceversa, la modifica è stata effettuata da parte della giunta comunale.

Terzo motivo aggiunto. Violazione dell'art. 7 L. n. 241/90. Difetto di istruttoria.

La deliberazione impugnata sarebbe illegittima anche perché approvata in difetto di previa comunicazione di avvio del procedimento al ricorrente.

Quarto motivo aggiunto. Violazione dell'art. 36, comma 3, L. reg. 1/2007. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità.

La norma rubricata impone al Comune di acquisire il parere delle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello regionale delle imprese del commercio, la principale di tali organizzazioni avrebbe espresso parere sfavorevole allo spostamento e alla permanenza dei due banchi

isolati nell'attuale posizione.

Quinto motivo aggiunto. Violazione dell'art. 36 L. reg. n. 1/2007 in relazione all'art. 20 del codice della strada (D.Lgs.vo 285/1992) e agli artt. 31 e 32 del regolamento di polizia urbana. Difetto di presupposto. Violazione dell’art. 84 del regolamento edilizio comunale.

Anche nella nuova collocazione il posto del banco n. 2 insisterebbe sul marciapiede riservato ai pedoni, che in quel punto ha una larghezza di circa mt. 2,50 (minore di quella della precedente collocazione). Come previsto dalla tavola n. 3 bis allegata alla deliberazione impugnata, tale posto ha (o dovrebbe avere) una profondità di mt. 1,60 e quindi non sarebbero rispettate le norme rubricate.

Sesto motivo aggiunto. Violazione dell'art. 35 L. reg. n. 1/2007 e dell'ordinanza ministeriale 3 aprile 2002. Difetto di presupposto. Difetto di istruttoria.

L'art. 35 della L. reg. n. 1/2007 dispone che l'attività di vendita su aree pubbliche di prodotti alimentari " è esercitabile nel rispetto della normativa in materia igienico sanitaria e di sicurezza alimentare ". Tale normativa sarebbe qui violata.

Con ordinanza n. 618 del 2022 il processo è stato dichiarato interrotto, mentre con atto notificato e depositato il 3 agosto 2022 il processo è stato riassunto dai successori universali di parte ricorrente.

Il 13 gennaio 2023 si è costituita la controinteressata Pesce Luna S.r.l.

Dopo lo scambio di memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 23 febbraio 2023.

Il ricorso introduttivo è in parte improcedibile e in parte fondato, i motivi aggiunti sono fondati, per le seguenti ragioni.

Preliminarmente va dichiarata l’estinzione del processo riguardo la Società Daneri Giuseppe S.a.s, in base al combinato disposto degli artt. 84 c. 3 e 35 c. 2 lett. c) c.p.a.

Va, anche, dichiarata inammissibile la costituzione quale controinteressata di Pesce Luna S.r.l., cessionaria di azienda, quindi successore a titolo particolare con riferimento al quale opera l’art. 111 c.p.c. applicabile in forza dell’art. 39 c.p.a.

Né la costituzione può ritenersi valida come intervento ex art 50 c. 2 c.p.a., perché è qui mancata la memoria notificata.

Va, altresì, respinta l’eccezione di carenza di interesse al ricorso, perché gli atti impugnati sono atti non meramente confermativi di atti programmatori precedenti, né è emerso che si sia passati da una situazione peggiore (quella relativa alla programmazione del 2003) a una migliore (quella relativa all’impugnata programmazione) per il ricorrente, il quale ha viceversa adeguatamente dimostrato il proprio interesse a ricorrere (in caso aderente a quello di specie, sulla lesione del diritto di proprietà privata ex art. 832 c.c. cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 15/01/2007, n. 60).

Va, inoltre, dichiarato, in via preliminare, improcedibile il ricorso introduttivo nella parte in cui riguarda il banco n. 2, oggetto della delibera del 9 febbraio 2018 n. 31, poi impugnata con motivi aggiunti. Infatti, il provvedimento successivo, sostituisce in parte qua , quello precedente inerente il ridetto banco di vendita.

Il ricorso introduttivo, nella parte procedibile, ossia relativa al banco non interessato dalla successiva delibera del 9 febbraio 2018, va accolto in quanto è fondato il primo motivo, con assorbimento dell’ulteriore motivo, per non essere rispettate le norme di ingombro del marciapiede previste sia dal codice della strada (art. 20 c. 3 “ Nei centri abitati, ferme restando le limitazioni e i divieti di cui agli articoli ed ai commi precedenti, l'occupazione di marciapiedi da parte di chioschi, edicole od altre installazioni puo' essere consentita fino ad un massimo della meta' della loro larghezza, purche' in adiacenza ai fabbricati e sempre che rimanga libera una zona per la circolazione dei pedoni larga non meno di 2 m. Le occupazioni non possono comunque ricadere all'interno dei triangoli di visibilita' delle intersezioni, di cui all'art. 18, comma 2. Nelle zone di rilevanza storico-ambientale, ovvero quando sussistano particolari caratteristiche geometriche della strada, e' ammessa l'occupazione dei marciapiedi a condizione che sia garantita una zona adeguata per la circolazione dei pedoni e delle persone con limitata o impedita capacita' motoria ”), sia dal regolamento di polizia urbana richiamati.

Ciò emerge chiaramente dalla tabella allegata alla delibera consiliare del 2016 (cfr. pag. 19 doc. 3 deposito del 19 gennaio 2023) e della documentazione fotografica in atti, dove emerge l’intralcio al traffico pedonale, oltre che il posizionamento in una intersezione stradale.

Non possono condividersi in merito, le argomentazioni di parti resistente e contro interessate, dal momento che le particolari esigenze storico ambientali che, secondo la tesi sostenuta (e in disparte la sua fondatezza), permetterebbero di derogare agli ingombri indicati, non sono state esplicitate, né le stesse potrebbero ricondursi al perimetro dell’intero centro storico del comune interessato.

Peraltro, la localizzazione dei banchi in discorso, riguarda una zona ai margini del centro storico cittadino propriamente detto.

In accoglimento del ricorso va, dunque, annullata, in parte qua , la deliberazione del Consiglio comunale 22 dicembre 2016 n. 118.

Quanto ai motivi aggiunti, sono fondati, in via assorbente rispetto ai restanti, il secondo e terzo motivo di ricorso, per non essere stata data comunicazione di avvio del procedimento alla parte ricorrente e per non essere la giunta comunale l’organo deputato all’adozione dell’atto impugnato.

Sotto quest’ultimo profilo, non è possibile condividere la tesi di parte resistente, secondo cui si rientrerebbe, nel caso di specie, nel residuale potere esecutivo della giunta, dato che non si tratta qui di spostamento per motivi di natura pubblica dell’intero mercato, bensì di un singolo banco, spostato, peraltro espressamente, perché altrimenti sarebbe stato occultato un esercizio commerciale dirimpettaio. Quindi per ragioni schiettamente “private”.

Inoltre, se queste erano le motivazioni, doveva essere data anche comunicazione di avvio del procedimento a chi da quello spostamento poteva ricevere nocumento.

Nel caso di specie non si verte né in situazione di attività vincolata, né è emerso in giudizio che il provvedimento non poteva avere contenuto diverso rispetto a quello in concreto adottato, dimodoché la carenza procedimentale lamentata da parte ricorrente assume capacità viziante, senza che possa applicarsi, nella specie, l’art. 21 octies c. 2 L. 241/1990.

In accoglimento dei motivi aggiunti va annullata la delibera della Giunta comunale del 9 febbraio 2018 n. 31.

In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso introduttivo va dichiarato in parte improcedibile e in parte va accolto, anche i motivi aggiunti vanno accolti.

Le spese possono essere complessivamente compensate per la particolarità della vicenda.