Pubblicato il 13/06/2023

N. 01375/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01496/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1496 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentate e difese dall'avvocato L F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale Campania - Ambito Territoriale per la Provincia di Salerno, in persona del Ministro in carica e del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1. della disposizione n. m_pi-OMISSIS-.REGISTRO UFFICIALE.-OMISSIS-, con cui si esclude dall’aggiornamento della GPS classe ADAA le ricorrenti. Provvedimento datato 29 luglio 2022, a firma del D.S. dott.ssa -OMISSIS-, notificato a mezzo pec in pari data;

2. di ogni altro atto prodromico, connesso, presupposto o conseguenziale mai conosciuto;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 12/1/2023:

1. della nota provvedimentale m_pi-OMISSIS-.REGISTRO UFFICIALE-OMISSIS-, denominata nota integrativa motivazione per -OMISSIS- notificata in pari data, con cui si conferma l’esclusione dalla GPS classe ADAA per le ricorrenti;

2. di ogni altro atto prodromico, connesso, presupposto o conseguenziale mai conosciuto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione e dell’Ufficio Scolastico Regionale Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023 la dott.ssa A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato l’8 settembre 2022 e depositato il successivo 12 settembre, le sigg.re -OMISSIS- hanno impugnato il provvedimento in epigrafe indicato, a mezzo del quale sono state escluse dall’aggiornamento della GPS classe ADAA “ per carenza di titolo di accesso valido, ovvero, del titolo di abilitazione ”.

2. A sostegno del gravame sono state formulate, a mezzo di quattro motivi, plurime censure di violazione di legge (artt. 1, 4, 35, 36 e 97 Cost;
art. 2697 c.c.;
artt. 2, 3, 6, comma 1, lett. b), 7, 21 septies e 21 nonies , l. 241/90;
O.M. n. 112/2022;
disposizioni comunitarie in materia di divieto di abuso del lavoro a tempo determinato;
“legge della buona scuola”) e di eccesso di potere (difetto d’istruttoria e di motivazione;
errore materiale, manifesta illogicità, intrinseca contraddittorietà e iniquità per assenza di riscontro di notizia di reato ex art. 335 c.p.p.;
sviamento;
violazione dei principi di legittimo affidamento e di non aggravamento del procedimento amministrativo;
erroneità dei presupposti;
irragionevolezza, erroneità e contraddittorietà).

3. Si è costituito il Ministero dell’Istruzione eccependo il difetto di giurisdizione del giudice adito per essere competente il giudice ordinario, atteso che le ricorrenti hanno nella sostanza azionato il diritto soggettivo all’inserimento nelle GPS;
ha in ogni caso insistito per il rigetto del ricorso siccome infondato.

4. Con ordinanza n. 475 del 14 ottobre 2022 è stata accolta la domanda cautelare ed è stata altresì disposta l’integrazione del contraddittorio, cui le ricorrenti hanno provveduto.

5. Con atto di motivi aggiunti depositati il 12 gennaio 2023 le ricorrenti hanno impugnato la nota del Ministero del 25 ottobre 2022, avente ad oggetto “nota integrativa motivazione per C e Capasso”, con cui si conferma la loro esclusione dalla GPS classe ADAA.

6. All’udienza pubblica del 5 aprile 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il Collegio, anche alla luce della recente evoluzione giurisprudenziale, ritiene fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, ricadendo la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario.

7.1. In tema di pubblico impiego privatizzato, il d.lgs. n. 165/2001, recante " Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche " (c.d. Testo unico del pubblico impiego) delinea in modo puntuale il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e ordinario, prevedendo (art. 63, comma 1) che siano " devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro… ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti ".

Il comma 4 del medesimo articolo 63 stabilisce che “ restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi ". Appartiene poi al giudice amministrativo la cognizione delle controversie riguardanti la legittimità degli atti amministrativi di "macroorganizzazione", espressione di un potere amministrativo di stampo pubblicistico, rientrante nel più ampio potere di auto-organizzazione degli enti pubblici e non riconducibili alla categoria degli atti privatistici di gestione, assunti "con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro", ai sensi dell'art. 5, comma 2 del citato T.U.P.I.

7.2. Tanto premesso, nel caso di specie non viene in rilievo l’impugnativa di un atto di macro-organizzazione, atteso che l'oggetto del giudizio non è rappresentato dall'accertamento della legittimità della regolamentazione generale delle graduatorie quale adottata con atto ministeriale (che ricadrebbe nella giurisdizione amministrativa generale di legittimità, sia pure esulando dalle competenze di questo TAR) bensì da atti di gestione delle GPS che hanno disposto l'esclusione delle ricorrenti, riguardanti in via diretta la loro posizione soggettiva sub specie di aspirazione ad essere collocate all’interno delle graduatorie stesse.

7.3. La giurisdizione amministrativa non può radicarsi neppure in base alla natura concorsuale della procedura di formazione delle GPS, che deve essere esclusa. La nozione di “ controversie in materia di concorsi pubblici finalizzati all'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ” (ex art. 63, comma 4, T.U.P.I.) è infatti circoscritta alle vere e proprie procedure concorsuali, che iniziano con l'emanazione di un bando e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione di una graduatoria finale di individuazione dei vincitori che andranno a ricoprire i posti messi a concorso;
la procedura concernente le GPS si sostanzia invece nella formazione, mediante un meccanismo automatico senza esercizio di discrezionalità da parte dell'Amministrazione, di un elenco, da cui discende il diritto soggettivo degli istanti ad essere collocati nella corretta posizione determinata dalla sommatoria dei punteggi relativi ai titoli dichiarati e (effettivamente) posseduti.

Proprio facendo leva su analoghe considerazioni la giurisprudenza ha già escluso la natura concorsuale delle graduatorie ad esaurimento e alle graduatorie di istituto, affermando che:

- in presenza di graduatorie permanenti ad esaurimento “ le domande dirette ad ottenerne il relativo inserimento non determinano l'instaurazione di una vera e propria procedura concorsuale in quanto si tratta di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili, con la conseguenza che è esclusa comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali. In questi casi, pertanto, ad eccezione dei casi in cui vengono in rilievo atti di macro-organizzazione, la giurisdizione spetta al giudice ordinario ” (cfr., ex multis , Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 295 del 2016);

- con riguardo alle graduatorie di istituto “ non può rinvenirsi alcun procedimento di tipo selettivo, ma esclusivamente la formazione di un elenco attraverso atti non ascrivibili ad altre categorie di attività autoritativa, da cui discende il diritto del docente ad essere collocato nella corretta posizione determinata dalla sommatoria dei punteggi relativi ai titoli dichiarati e posseduti e, in secondo luogo, ad essere preferito nella chiamata per la stipula di contratti a tempo determinato rispetto ai soggetti collocati in posizione successiva nella graduatoria d'istituto ”(Cassazione Civile, Sezioni Unite, 20 luglio 2022, n. 22693).

Nelle more del deposito della presente decisione, la natura non concorsuale delle graduatorie provinciali per le supplenze è stata poi ribadita dalle Sezioni Unite, che hanno di conseguenza affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in subiecta materia con ampia ed articolata motivazione, di cui di seguito si riportano ampi stralci: “ le graduatorie provinciali, quanto al conferimento delle supplenze, realizzano le medesime finalità in passato assicurate dalle graduatorie permanenti, poi divenute ad esaurimento, e come queste sono formate sulla base di titoli di servizio che la stessa ordinanza ministeriale individua, attribuendo agli stessi il relativo punteggio. La formazione della graduatoria (non a caso effettuata, salve verifiche, dal sistema informatico) non implica alcuna valutazione discrezionale, così come non è improntata a discrezionalità la successiva fase riservata agli uffici scolastici, che è solo finalizzata al riscontro del possesso dei titoli dichiarati e della corretta applicazione dei criteri fissati a monte dall'ordinanza.