TAR Bari, sez. I, sentenza 2021-05-25, n. 202100904

Pubblicato il 25/05/2021

N. 00904/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01136/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1136 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società Coop. Agricola Forestale Monti Irpini, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Celenza Valfortore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria ex lege in Bari, presso i suoi uffici in via Melo, n.97;

Asmel non costituita in giudizio;

Giuseppe D'Amelio, in qualità di titolare dell’impresa individuale Tecno Cad Costruzioni &
Appalti, rappresentato e difeso dagli avvocati Giacinto Lombardi e Maria Grazia Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

CHIESTO CON IL RICORSO PRINCIPALE,

a - della determina n. 44 (n. 195 Reg. Gen.) del 4.8.2020, con la quale il Responsabile del 3° Settore LL.PP. del Comune di Celenza Valfortore ha disposto l'esclusione della Società Coop. Agricola Forestale "MONTI IRPINI" dalla gara per il "completamento della rete fognaria bianca in via Montebello - via Neviera e L.go Diaz e realizzazione di recapito finale in località La Cupa" (CIG 8207569C31);

b – ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 61684 del 12.8.2020, con la quale il Comune di Celenza Valfortore ha chiesto un parere precontenzioso all'ANAC;

c - ove adottato ed ove lesivo, del parere precontenzioso ANAC richiesto dal Comune di Celenza Valfortore;

d – ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 3125 del 24.7.2020, con la quale il Comune di Celenza Valfortore ha delegato all'ASMEL la verifica dei requisiti;

e - ove e per quanto occorra, della nota del 24.7.2020, con la quale l'ASMEL ha comunicato l'intervenuta adozione dell'interdittiva antimafia a carico dell'ausiliaria, non conosciuta;

f - ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 3141 del 24.7.2020, con la quale il Comune ha chiesto all'ASMEL di verificare i requisiti del concorrente che segue in graduatoria;

g - ove adottata e non conosciuta, della determina di aggiudicazione della gara in favore del soggetto che segue in graduatoria;

h – della nota prot. n. 3373 del 18.8.2020, con la quale il Comune di Celenza Valfortore ha negato il rilascio di copia dell'interdittiva antimafia;

i - di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali;

CHIESTO CON IL RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI DEPOSITATI IL il 12.2.2021:

l – della determinazione n. Gen. 18 - n. Sett. 6 del 26.1.2021, con la quale il Responsabile del 3° Settore Lavori Pubblici del Comune di Celenza Valfortore, all'esito del riesame della precedente esclusione, ha nuovamente disposto l'esclusione della ricorrente;

m – ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 4694 del 24.11.2020, di comunicazione di avvio del procedimento di riesame;

n – dei verbali di gara del 5.1.2021 e del 12.1.2021;

o – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali,

p -ivi compreso dell'eventuale ed ulteriore provvedimento di aggiudicazione definitiva, non conosciuto e/o del provvedimento di efficacia della stessa;

q -nonché per l'accertamento e la declaratoria dell'inefficacia del contratto eventualmente stipulato dalla Stazione appaltante - ai sensi dell'art. 121 c.p.a. – o, in subordine, ai sensi dell'art. 122 c.p.a. nonché del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto stipulato ai sensi dell'art. 124 c.p.a., dichiarando, altresì, sin da ora, la disponibilità nel relativo subentro;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Celenza Valfortore;
dell’Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione e dell’impresa Tecno Cad Costruzioni &
Appalti del geom. Giuseppe D'Amelio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12.5.2021 la dott.ssa D Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Le parti dibattono in ordine alla legittimità dell’esclusione della società coop. agricola “Monti Irpini” dalla procedura di gara per il "completamento della rete fognaria bianca in via Montebello - via Neviera e L.go Diaz e realizzazione di recapito finale in località La Cupa" (CIG 8207569C31), bandita dal Comune di Celenza Valfortore.

Essa è stata inizialmente disposta con determina n. 44 (n. 195 Reg. Gen.) del 4.8.2020- impugnata con ricorso principale- motivata in ragione in ragione dell’informativa antimafia da cui è stata attinta l’ausiliaria di cui la ricorrente ha inteso avvalersi in via totalitaria nella procedura in esame (“ VISTA la nota pec in data 24/07/2020, acquisita al prot. comunale n. 3140 in pari data, agli atti di questo Ente, con cui la

ASMEL CONSORTILE

Soc. Cons. a r.l., a seguito della verifica dei requisiti effettuata, trasmetteva la informazione antimafia interdittiva ai sensi degli artt. 84, 89-bis e 91 co. 6 D. Lgs. 159/2011 emessa dalla Prefettura di Bologna in data 15/05/2020 per il “CONSORZIO STABILE EBG GROUP con sede in Via Ferrarese n. 3 a Bologna – P. IVA 03648421208 ”).

In sede cautelare, all’udienza del 28.10.2020, la Sezione ha ritenuto che la sopravvenienza dell’informativa rispetto ai termini di scadenza della domanda giustifichi la possibilità, reclamata dalla ricorrente, di sostituire l’ausiliaria ex art. 89, co 3 D.Lgs n.50/2016, come peraltro, evidenziato anche dal successivo parere Anac del 14.10.2020, con ciò rilevando elementi di fondatezza del ricorso idonei a determinare, ai sensi agli artt. 55 co 10 e 119, co 3 cpa, la fissazione l’udienza di merito, con onere di riesame del provvedimento impugnato.

La Sezione, con la predetta ordinanza cautelare n.661/2020, sulla scorta delle difese dell’Ente, ha anche precisato che questo, laddove intenda porre a fondamento dell’esclusione circostanze diverse da quelle evidenziate nella motivazione della DD n.44/2020, debba esplicitarle, eventualmente con un nuovo provvedimento espulsivo diversamente motivato.

Sulla scorta dell’esito cautelare, il Comune ha rinnovato la disposta esclusione con nuovo e diverso provvedimento (determinazione n. gen. 18 e n. sett.6 del 26.1.2021) differentemente motivato e fondato su tre distinte ragioni giustificative:

- difetto del requisito di idoneità professionale (iscrizione camerale per attività effettivamente svolta), non posseduto in proprio ed inidoneità del contratto di avvalimento a tal fine;

- falsa dichiarazione imputabile all’impresa ausiliaria (per avere l’Amministratore Unico dell’ausiliaria dichiarato la residenza nel comune di Padova, risultando, invece, come da verifiche effettuate, irreperibile alla data della dichiarazione);

- mancata dichiarazione di un precedente penale (da parte dell’Amministratore Unico dell’ausiliaria);

In particolare l’Ente ha, quanto al primo profilo motivazionale, come emerge dal verbale della seduta di Commissione del 12.1.2020, ampiamente richiamato nel provvedimento di esclusione, ritenuto l’avvalimento totalitario (relativo cioè ai requisiti di capacità tecnico-professionale ed alle risorse tecnico-organizzative) e prestato in favore di una partecipante (l’odierna ricorrente) non in grado di eseguire, neppure in misura minima, i lavori oggetto di appalto, in quanto l’attività effettivamente da questa esercitata (in via primaria e prevalente) è quella di “silvicoltura ed altre attività forestali”, difettandole completamente, per quella di realizzazione di lavori di fogna bianca (ed in generale di lavori edili e costruttivi) qualsivoglia competenza professionale, non avendola mai effettivamente svolta.

Per come chiaramente emerso nel corso del dibattito processuale, che ha contribuito a definire il perimetro motivazionale ed argomentativo del secondo provvedimento di esclusione, questi i passaggi logico-argomentativi che presiedono alla scelta comunale:

-la cooperativa ha fatto ricorso, per la partecipazione alla gara, all’istituto dell’avvalimento totalitario, fruendo dei requisiti della ausiliaria Consorzio Stabile EBG Group;

- in proprio non possiede neppure il requisito della idoneità professionale, rappresentato da una coerente ed adeguata iscrizione alla CCIAA (“ … non risulta che la concorrente sia iscritta per l’attività per cui è stata indetta la procedura, in quanto l’attività indicata nella certificazione CCIAA (Allegato 9), come attiva fa riferimento al codice