N. 07210/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03720/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3720 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc CLTVS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti G A e A C, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Simeto, 12;

contro

Soc A.c.i. Informatica S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti G S, V F e F A, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Altamura in Roma, Via Cicerone, 60;

per l'annullamento

- della determinazione del Direttore Generale comunicata tramite raccomandata anticipata via fax il 27.2.2014 con la quale è stata disposta la revoca della aggiudicazione del servizio di vigilanza presso gli stabili dell’A.C.I.-;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali e, in particolare, del bando e del disciplinare di gara nonché del capitolato generale di gara;

e per il risarcimento

dei danni ex art. 30 c.p.a. derivanti dalla illegittima revoca dell'aggiudicazione e dalla esclusione;

e sui motivi aggiunti depositati il 28.10.2014

per l’annullamento

del provvedimento di aggiudicazione definitiva emesso da ACI Informatica in favore della Sipro S.r.l. in data 5 agosto 2014;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Soc A.c.i. Informatica S.p.a.-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2015 il dott. V B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente svolge servizi di vigilanza armata e non armata nel settore degli appalti pubblici.

La stessa ha partecipato alla gara per l'affidamento del servizio di vigilanza armata presso gli stabili dell'A.C.I. Informatica ed è risultata prima in graduatoria risultando, pertanto, aggiudicataria in via provvisoria della stessa.

In data 27 febbraio 2014 la Direzione Generale dell'A.c.i. Informatica ha comunicato all’istante l'esclusione dalla procedura di gara in questione per il seguente motivo: “la mancanza del requisito di cui al punto 111.2.1 lett. b) del bando di gara, poiché è stata accertata la non veridicità di talune dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. 163/2006”.

In particolare la stazione appaltante ha accertato “...che non è stata dichiarata sentenza di condanna passata in giudicato... mentre diversamente è stata accertata la sussistenza di una preesistente condanna definitiva in capo al sig. D A R, quale Presidente del Consiglio di Amministrazione munito di poteri di rappresentanza della Società.

L'ottenimento del relativo provvedimento di estinzione in data 3 dicembre 2013 è ritenuto irrilevante in quanto successivo alla data di presentazione della dichiarazione stessa e ciò in linea a quanto previsto dal disciplinare di gara all'All. I n. 9 lett d) che infatti, nel riferirsi ai casi che esimono al dover dichiarare le condanne, menziona la sussistenza di un provvedimento di estinzione del reato dichiarata dal giudice dell'esecuzione”.

La determinazione in questione si basa sull'omessa dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di una sentenza del Tribunale di Rieti del 4.6.1996, divenuta irrevocabile in data 15.10.1996, con la quale il legale rappresentante della CLSTV S.r.l. R D A è stato condannato per la violazione della normativa in materia di repressione della evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, ad una pena di mesi 1 e giorni 10 di reclusione e la multa di €72,30. La pena è stata poi condizionalmente sospesa ex art.163 c.p.-.

Avverso il provvedimento di revoca in epigrafe ha, quindi, preposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione della normativa di cui all' art. 38 del D.lgs n. 163 del 2006 e s.m.i.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 45, 46, 75 e 76 del d.P.R. n. 445 del 2000 e s.m.i. - Eccesso di potere per manifesta illogicità, disparità di trattamento e difetto di istruttoria

La vicenda penale si sarebbe svolta senza che il Sig. D A ne avesse contezza, essendo stato emesso un decreto penale di condanna in contumacia a causa di un difetto nella procedura notifica, per cui la pena non sarebbe divenuta esecutiva.

La ricorrente non avrebbe avuto la possibilità di opporsi al decreto penale che è divenuto definitivo.

Il comportamento dell’istante non potrebbe essere considerato colposo o imperito, in quanto avrebbe chiesto in più occasioni il certificato del casellario penale, che sarebbe risultato nullo.

Nel corso degli ultimi anni la CLSTV S.r.l. avrebbe partecipato a numerose gare pubbliche senza che nessuna delle stazioni appaltanti avesse ravvisato l’esistenza della condanna, per cui è stata disposta la revoca dell'aggiudicazione in favore della ricorrente.

L’esclusione ai sensi dell'art. 38, comma 2, del D.Lgs. n.163/2006 sarebbe illegittima in quanto sarebbe stato impossibile dichiarare l’esistenza della condanna che la società ricorrete non avrebbe conosciuto.

In data 3 dicembre 2012 la Sezione penale del Tribunale di Rieti ha emesso l'ordinanza n. 89/13, con la quale, in accoglimento della istanza dello stesso D A il suddetto reato è stato dichiarato estinto. Ciò evidenzierebbe l'illegittimità del provvedimento di esclusione;

2) Violazione di legge e falsa applicazione degli artt. 164 e 178 c.p.p.-. Illogicità e irragionevolezza del provvedimento di esclusione.

L'Aci Informatica avrebbe illegittimamente attribuito all'ordinanza del Tribunale di Rieti un valore costitutivo, mentre l'ordinanza con cui il Tribunale di Rieti ha dichiarato estinto il reato di cui alla sentenza emessa dal Tribunale di Rieti in data 4 giugno 1996 avrebbe natura dichiarativa, in quanto l'estinzione del reato richiederebbe, comunque, una pronuncia dichiarativa del giudice penale.

Ne conseguirebbe la retroattività degli effetti estintivi i quali opererebbero dal momento in cui si è perfezionata la fattispecie in base agli artt.150 e ss c.p.-.

Quindi, considerato che il decreto penale che ha colpito il sig. D A è diventato irrevocabile il 5.10.1996 e che il termine dei cinque anni si è compiuto in data 5 ottobre 2001, l'effetto estintivo si sarebbe realizzato da quella data e, quindi, prima dell'avvio della procedura selettiva con la pubblicazione del bando e della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

La sanzione della esclusione dalla gara sarebbe sproporzionata e contraria al principio di razionalità (art. 3 Cost.) e in contrasto con l'art. 4 della Costituzione che tutela il diritto al lavoro. Essa, inoltre, sarebbe in contrasto con il principio di proporzionalità di derivazione comunitaria.

Ad ogni modo il provvedimento finale non potrebbe comportare anche la irrogazione della sanzione dell’incameramento della fideiussione e della segnalazione, al casellario informatico dell’Autorità Con motivi aggiunti depositati il 28.10.2014 la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della Sipro S.r.l. emesso in data 5 agosto 2014.

L’ACI informatica si è costituita in giudizio per resistere al ricorso eccependone la infondatezza;
ha eccepito, altresì, la irricevibilità dei motivi aggiunti per tardività della notifica, la loro inammissibilità per omessa notifica alla aggiudicataria del servizio Sipro S.r.l. e la infondatezza nel merito.

Con ordinanze n. 1804 e n. 3406 assunte nelle camere di consiglio, rispettivamente, del 16.4.2014 e 16.7.2014 è stata respinta la domanda cautelare della ricorrente.

Il Consiglio di Stato con ordinanza n. 2347 del 5.6.2014 ha accolto l’appello avverso la predetta ordinanza n.1804/2014 ai soli fini di una sollecita fissazione dell’udienza pubblica per la trattazione nel merito della controversia.

All’esito dell’udienza dell’11 febbraio 2015, con ordinanza collegiale n. 4086 in data 12 marzo 2015 è stato disposto il deposito di copia dei motivi aggiunti, i quali non risultavano presenti nel fascicolo processuale e che non erano nemmeno stati depositati in formato digitale, onerando a tal fine entrambe la parti. Tale incombente è stato assolto dalla società Aci informatica con nota depositata il 20.3.2015.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno presentato memorie con le quali insistono nelle rispettive tesi.

All’udienza del 6 maggio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Oggetto della controversia in esame è il provvedimento con il quale la società ACI informatica S.p.a. ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara pubblica per l'affidamento del servizio di vigilanza armata presso gli stabili della medesima A.C.I. Informatica, sulla base di una dichiarazione considerata non veritiera ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/06, in seguito all’omessa indicazione dell’emissione di un decreto penale di condanna a carico del legale rappresentante della società CLTVS, ritenendo non condivisibili le spiegazioni esposte dall’interessata in sede di partecipazione procedimentale, fondate sulla circostanza che il provvedimento di estinzione del reato in data 3.12.2013 è successivo alla presentazione della dichiarazione relativa alla richiesta di partecipazione alla gara.

La società ricorrente sostiene che non avrebbe reso alcuna dichiarazione non veritiera, in quanto non avrebbe conosciuto l’esistenza del decreto penale di condanna emesso a carico del Sig. D A fino alla comunicazione di avvio del procedimento di esclusione dalla gara.

Nel secondo mezzo CLSTV S.r.l. deduce, altresì, l’illegittimità del provvedimento di esclusione per effetto dell’efficacia sanante in via retroattiva del provvedimento di estinzione del decreto penale di condanna del 4.6.1999 emesso dal Tribunale penale di Rieti, in quanto la stessa sopravvenuta dichiarazione di estinzione ex art. 460, comma 5, c.p.p. pronunciata dall’autorità giudiziaria competente il 3 dicembre 2013, avrebbe estinto ogni effetto penale con effetto retroattivo al decorso dei 5 anni dalla condanna e, quindi, in data 5.10.2001, anteriore alla pubblicazione del bando e alla scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione.

La tesi non merita adesione.

In primo luogo si osserva che la CLSTV S.r.l. non contesta l’omessa dichiarazione, in sede di gara, ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/06, del decreto penale di condanna a pena pecuniaria per il reato di cui all’art. 2, comma 4, della legge 7.8.1982, n. 516 e art. 62 bis c.p.

Il disciplinare di gara al paragrafo 3.1. prevedeva in modo chiaro, tra le condizioni di partecipazione, che il concorrente avrebbe dovuto “indicare (allegando, se disponibile, ogni documentazione utile) tutti i provvedimenti di condanna, riferiti a qualsivoglia fattispecie di reato, passati in giudicato, ivi inclusi quelli per cui si beneficia della non menzione, fatti salvi esclusivamente i casi di depenalizzazione del reato, estinzione del reato dichiarata dal giudice dell'esecuzione, di riabilitazione pronunciata dal Tribunale di sorveglianza nonché di revoca della condanna medesima”.

Ogni concorrente, quindi, era tenuto ad indicare tutti i provvedimenti di condanna, con la sola eccezione dei casi di depenalizzazione del reato e di estinzione dichiarata dal giudice dell'esecuzione.

Ne consegue che la ricorrente era tenuta ad indicare il decreto penale di condanna, in quanto non era ancora intervenuta la pronuncia del giudice dell'esecuzione.

Nel caso di specie è incontroverso che la dichiarazione di estinzione del reato è intervenuta solo in data 3 dicembre 2012, su richiesta della parte interessata, dopo l’avvio del procedimento di esclusione.

Sulla base di tali premesse il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione appare immune dalle censure dedotte dalla ricorrente, in relazione alle chiare disposizioni del disciplinare di gara.

Peraltro, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, che il Collegio condivide, nelle gare indette per l'aggiudicazione di un appalto pubblico è legittima l'esclusione del concorrente per incompleta o omessa dichiarazione dei precedenti penali prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163/06, anche se per il reato commesso si sono verificate le condizioni per l'estinzione ove i relativi presupposti, pur operando “ope legis”, non siano stati già accertati con una pronuncia del giudice dell'esecuzione su istanza dell'interessato (cfr. TAR Lazio, sez. III, 6.12.2013, n. 10534;
Consiglio di Stato, Sez. V, 18.12.2012, n. 6393).

La richiamata giurisprudenza ha specificato, inoltre, che appare irrilevante la circostanza secondo cui il reato di cui risulta l’omessa dichiarazione sia stato dichiarato estinto, ove il relativo provvedimento sia stato emesso dal giudice penale dopo la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, che segna inderogabilmente il momento nel quale i requisiti di ammissione devono essere posseduti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 14.7.2011, n. 4277; idem Sez. III, 15.7.2011, n. 4333).

Pertanto, nella vicenda in esame, non può rilevare la successiva dichiarazione di estinzione del 3 dicembre 2012, in seguito al procedimento avviato dall’interessato dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande, in quanto l’efficacia della dichiarazione in questione riguarda gli effetti penali, ma non incide sulla legittimità del provvedimento impugnato, con il quale si contesta la veridicità in sé della dichiarazione resa, in relazione ai principi generali di trasparenza e “par condicio” applicabili ex d.lgs. n. 163/06, e non la consistenza o efficacia della sentenza di condanna la cui dichiarazione era stata omessa.

In tal senso la dichiarazione di estinzione del decreto penale di condanna costituisce un fatto estrinseco alla fattispecie inerente al provvedimento impugnato;
essa, come eccepito dall’ACI informatica, non consegue al mero decorso del termine stabilito dall'art. 460 comma 5 c.p.p., ma necessita comunque di un accertamento da parte del Giudice competente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2014, n. 400;
Consiglio di Stato, sez. V, 23 dicembre 2012, n. 6393), per cui i partecipanti alle procedure di evidenza pubblica non possono “operare alcun filtro” in sede di dichiarazioni rilasciate ai sensi dell'art. 38 codice dei contratti pubblici, relativamente alla indicazione delle condanne penali subite ed alla loro rilevanza sulla moralità professionale che è riservata in via esclusiva alla stazione appaltante.

In senso contrario non vale l’assunto della ricorrente secondo cui il sig. D A avrebbe dichiarato l’assenza di condanne penali in quanto non sarebbe stato a conoscenza del decreto penale di condanna.

Innanzitutto, la società ricorrente non ha introdotto un valido principio di prova atto a dimostrare tale mancanza di conoscenza;
che, peraltro, non è stata nemmeno evidenziata in occasione del contraddittorio avviato dalla stazione appaltante dopo l’acquisizione da parte dell’Aci informatica del certificato del casellario giudiziale, ma è stata dedotta solo nel ricorso all’esame del collegio.

A minare la fondatezza dell’argomentazione rileva, altresì, la circostanza – sottolineata dall’amministrazione resistente – che la richiesta di estinzione del reato è stata depositata dalla CLSTV S.r.l. al Tribunale di Rieti in data 5.11.2013, anteriore alla nota del 22.11.2013 con cui ACI informatica ha contestato l’esistenza del decreto penale di condanna, il che induce a ritenere che il legale rappresentante di CLSTV fosse già a conoscenza di tale condanna, prima della sua formale contestazione da parte della stazione appaltante.

Tornando ai motivi della esclusione dalla gara: sia la dichiarazione giudiziale di estinzione del reato, sia la stessa richiesta di estinzione del reato da parte del soggetto interessato non erano ancora intervenute al momento di presentazione dell'offerta, per cui la dichiarazione del legale rappresentante della ricorrente non poteva che essere considerata non veritiera, al di là della rappresentazione soggettiva della situazione posseduta dal legale rappresentante dell'impresa, le quali, per le ragioni esposte, non possono assumere alcun rilievo.

Siffatta conclusione, del resto, è stata di recente confermata dal Consiglio di Stato con la decisione della sezione IV 12.3.2015, n. 1277, che in relazione alla medesima questione riguardante la omessa dichiarazione da parte del sig. D A della sentenza di condanna - resa nell’ambito di un’altra gara - il giudice d’appello ha affermato l’obbligo di quest’ultimo di rendere la dichiarazione ex articolo 38, lett. c) del d.lgs. 163/2006.

In particolare il Consiglio di Stato ha rilevato che “ è indubbio che sussiste un preciso obbligo da parte del suindicato rappresentante della CLSTV di denuncia di tale pregiudizio penale e tale circostanza omissiva ha una sua precisa valenza in ordine alla sussistenza della verifica dei requisiti di che trattasi, nel senso che di per sé costituisce violazione degli obblighi imposti dalle norme sopra indicate sì da rendere meritevole l’applicazione della sanzione della esclusione dalla gara della concorrente ”.

Nella medesima sentenza il giudice di appello, in ordine alla sopravvenuta estinzione del reato, ha precisato che “ secondo l’espressa dizione della norma in rilievo (l’art. 38 comma 2 del dlgs n.163/06), il mero decorso del termine di cui agli artt. 445 comma 2 e 460 comma 5 c.p.p. non esonera il partecipante alla gara pubblica dall’obbligo di dichiarare tutti i precedenti penali tenendo presente che il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato è intervenuto dopo che era stata presentata, in osservanza del termine previsto dal bando (23 ottobre 2013) la domanda di partecipazione alla gara, sicché non può validamente invocarsi la circostanza della ordinanza dichiarativa di estinzione sopra citata ”.

Quanto all’ulteriore profilo di censura che attiene alla assenza della condanna nel sistema del casellario giudiziale, si osserva che dalla documentazione estratta dal Sistema informativo del casellario, depositata dall’ACI Informatica in data 20.1.2015 si evince che il decreto penale di condanna è stato inserito nel sistema informativo del casellario in data 30.5.1997.

La suddetta attestazione, che reca anche le date di menzionabilità della decisione di condanna in relazione alle diverse tipologie di certificazioni, non può che suffragare, quindi, quanto già osservato in ordine alla omessa dimostrazione da parte del legale rappresentante della CLSTV della asserita mancanza di conoscenza del decreto penale alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, circostanza che – come già detto – egli non ha in alcun modo fatto valere nel contraddittorio avviato con la stazione appaltante.

E’ possibile procedere a questo punto all’esame dei motivi aggiunti che si dirigono verso il provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio alla contro interessata Sipro S.r.l.-.

Riguardo merita adesione l’eccezione di irricevibilità dei motivi sollevata dall’amministrazione resistente.

Dalla copia dei motivi aggiunti depositati in data 20 marzo 2015 dall’ACI informatica all’esito della ordinanza istruttoria n. 4086 del 12 marzo 2015, si evince che gli stessi sono stati notificati all’amministrazione in data 16 ottobre 2014, quindi oltre il termine decadenziale di trenta giorni previsto dall’art. 120, comma 5, del d.lgs. 104/2010.

In particolare, la comunicazione della aggiudicazione definitiva, come eccepito dall’A.C.I. informatica è avvenuta in data 5 agosto 2014, quindi durante il periodo di sospensione feriale dei termini, ne consegue che la data di decorrenza ai fini della impugnazione stessa è quella del 16 settembre 2014 (primo giorno utile) e che il termine di 30 giorni, ai fini della notifica dei motivi aggiunti, è scaduto il 15 ottobre 2014, mentre gli stessi sono stati notificati tardivamente in data 16 ottobre 2014.

In senso contrario non vale quanto dedotto dalla CLSTV secondo cui sarebbe venuta a conoscenza della aggiudicazione il 25 settembre 2014, mediante accesso al portale “Telemat”, in quanto l’Aci informatica ha depositato copia della attestazione di ricezione del fax (con cui è stato comunicata l’aggiudicazione definitiva) inviato in data 5 agosto 2014 alla società ricorrente.

Dall'infondatezza del ricorso e dalla irricevibilità dei motivi aggiunti, consegue non solo la legittimità della disposta esclusione, ma anche quella della escussione della cauzione provvisoria.

Invero, la possibilità per la stazione appaltante di incamerare la cauzione provvisoria discende dall'articolo 75, comma 6, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi come tale qualunque ostacolo alla stipulazione ad esso riconducibile e, quindi, non solo il rifiuto di stipulare il contratto o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui al precedente art. 38 del D.lgs 163/2006.

La cauzione provvisoria assolve, infatti, la funzione di garanzia del mantenimento dell'offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell'offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell'aggiudicazione;
per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all'esito della procedura, aggiudicatario.

In questo senso, l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 8 del 2005, ha affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall'eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario (funzione indennitaria), svolge altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.

Nel suddetto quadro normativo (delineato dagli artt. 38 e 75, comma 6, del D.lgs. 163/2006) non può, quindi, considerarsi sufficiente a escludere l’escussione della polizza fideiussoria la dedotta non riconducibilità alla ricorrente della dichiarazione non veritiera.

La cauzione rappresenta, infatti, una liquidazione anticipata del pregiudizio derivante all'amministrazione dalla violazione di tali obblighi da parte del concorrente. L'escussione di essa, pertanto, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato a detta funzione, ossia l'inadempimento del concorrente, senza che occorra una specifica norma di gara la quale disponga espressamente in tal senso.

Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo.