Pubblicato il 22/08/2020

N. 00514/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00483/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 483 del 2017, proposto da
Edilizia Cumianese Sas di Goccione Luigi e C, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati T B e F T, con domicilio eletto presso lo studio T B in Torino, via Susa n. 40;

contro

Comune di Cumiana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A C, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, Galleria Enzo Tortora, n. 21;

per l'annullamento

della nota del Responsabile dell'Area Tecnica Settore Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Cumiana prot. n. 2164/VI.3 del 16 marzo 2017, successivamente trasmessa a mezzo posta, avente ad oggetto “Prat. Ed. 261/2012. NUOVO FABBRICATO FUNZIONALE ALL'ATTIVITA' ADIBITO A RESIDENZA CUSTODE E TITOLARE. Comunicazioni”;

nonché per l'annullamento

degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del relativo procedimento,

ed ancora per l'accertamento e declaratoria

dell'avvenuta formazione del silenzio assenso ai sensi dell'art. 20 comma 8 del testo unico edilizia di cui al D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e successive modifiche, in ordine all'istanza di permesso di costruire relativo alla pratica edilizia protocollo n. 261/2012 dell'11 dicembre 2012, con conseguente declaratoria della sussistenza dei presupposti per l’assentibilità dell'intervento edilizio e per l'avvio dei lavori;

infine per l'accertamento

della responsabilità dell'Amministrazione del Comune di Cumiana da attività procedimentale illegittima e la conseguente condanna della stessa Amministrazione al ristoro dei danni subiti dalla società ricorrente. Con ogni ulteriore effetto di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cumiana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2020 la dott.ssa Valentina Caccamo e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con istanza 25 ottobre 2012, la società Edilizia Cumianese Sas di Goccione Luigi e C. (“di seguito solo “Edilizia Cumianese”) chiedeva al Comune di Cumiana il rilascio di un “ Permesso di Costruire Convenzionato per la realizzazione di un nuovo fabbricato bifamiliare (funzionale all’attività da adibire a residenza del custode e del titolare) ” da realizzarsi su un’area classificata dagli strumenti urbanistici in zona territoriale D, destinazione DEAC.5.

2. Con separata istanza, la ricorrente richiedeva contestualmente la modifica planimetrica di alcune aree già asservite a uso pubblico, mantenendone inalterate le superfici e impegnandosi, a buon esito della domanda di rilascio del succitato permesso di costruire, a inserire nella futura Convenzione Edilizia da stipularsi con l’amministrazione comunale l’assoggettamento ad uso pubblico di un’ulteriore superficie di mq 120 per il completamento dell’area esistente variata.

3. Seguivano, nel corso dell’istruttoria della pratica, plurime richieste di integrazione da parte dei competenti uffici comunali, cui la ricorrente dava riscontro con apposite produzioni documentali, sino all’emanazione del parere favorevole della Commissione Igienico-Edilizia comunale in data 10.07.2014. Pertanto, con nota prot. 0005215/VI.3 del 30 luglio 2014, il Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune, nel dare atto che la Commissione suddetta si era espressa positivamente sull’intervento da realizzare, precisava alla ricorrente che il rilascio del Permesso di Costruire sarebbe stato subordinato, inter alios , anche alle seguenti prescrizioni: a) versamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione;
b) schema della Convenzione edilizia aggiornato;
c) atto di vincolo notarile registrato e trascritto dal quale risultasse l’inalienabilità delle residenze separatamente dall’immobile adibito all’attività alla quale le stesse sarebbero state asservite.

4. Successivamente, con nota del 9.03.2017 avente ad oggetto “ Richiesta di permesso di costruire convenzionale per nuovo fabbricato funzionale all’attività – Pratica edilizia n. 261/2012. Formazione del silenzio assenso e successivi adempimenti. Comunicazione di rito ”, la ricorrente comunicava all’amministrazione di ritenere formatosi nella fattispecie il silenzio assenso, stante il decorso dei termini di cui all’art. 20, commi 2 e 3 del D.P.R. n. 380/2001, applicabile anche al permesso di costruire convenzionato, impegnandosi ad aggiornare la Convenzione Edilizia secondo il nuovo schema allegato, a sottoscrivere l’atto di vincolo, a presentare la fideiussione relativa agli oneri di concessione col versamento della prima rata e a depositare la documentazione relativa alle opere strutturali prima dell’inizio dei lavori.

5. Con nota prot. n. 2164/VI.3 del 16.03.2017, gli uffici comunali riscontravano la comunicazione della ricorrente precisando che nella fattispecie non poteva formarsi, né ritenersi formato, il silenzio assenso stante la mancata sottoscrizione della Convenzione Edilizia e dell’atto di vincolo notarile, precisando, altresì, che sarebbe stato effettuato un sopralluogo presso le unità immobiliari artigianali esistenti al fine di constatare le attività produttive effettivamente insediate. All’esito di detto sopralluogo, emergeva che nell’area de qua erano insediate “ attività relative all’istruzione ” con la presenza di una scuola di lingua inglese, per cui l’amministrazione procedeva a richiedere chiarimenti in merito alla compatibilità di detta specifica destinazione con la disciplina delle zone classificate DEAC.5 dalle NTA del vigente Piano Regolatore Comunale;
la ricorrente rispondeva con nota scritta, nella quale precisava che il fabbricato ospitante la scuola era stato oggetto di due pratiche di condono per cambio di destinazione d’uso da produttivo a direzionale.

6. Con il ricorso in epigrafe, quindi, Edilizia Cumianese impugna la nota prot. n. 2164/VI.3 del 16.03.2017 del Comune di Cumiana, chiedendo altresì l’accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 20, comma 8, del D.P.R. n. 380/2001 in ordine all’istanza di permesso di costruire dalla stessa presentata, con conseguente declaratoria della sussistenza dei presupposti per l’assentibilità dell’intervento edilizio e l’avvio dei lavori. A sostegno delle proprie domande deduce le seguenti censure:

a) “ Violazione di legge in relazione all'art. 20 comma 8 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 ed art. 20 Legge n. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, travisamento, omessa comparazione degli interessi contrapposti. Violazione del giusto procedimento, contraddittorietà e sviamento ”, poiché, nella fattispecie, dovrebbe ritenersi ormai formato il silenzio assenso sull’istanza di permesso di costruire dalla stessa presentata, stante il decorso dei termini di legge e la ritenuta applicabilità di tale meccanismo anche al permesso di costruire convenzionato;

b) “ Violazione di legge in relazione all'art. 20 comma 8 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 ed all'art. 49 comma 4 della L.R. n. 56 del 1977. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, travisamento. Violazione del giusto procedimento, contraddittorietà e sviamento ”, in quanto non sussisterebbe l’incompletezza documentale ritenuta dal Comune di Cumiana ostativa al rilascio del permesso di costruire;
in particolare, secondo la ricorrente, sarebbe irrilevante la mancata sottoscrizione della convenzione, poiché unicamente collegata alla richiesta di modifica delle aree asservite ad uso pubblico e, pertanto, sostituibile da un atto unilaterale notarile di asservimento e vincolo che la stessa si sarebbe impegnata a firmare;
né rileverebbe la mancata produzione di detto atto prima del rilascio del permesso di costruire, avendo già depositato la relativa bozza unitamente alle integrazioni documentali già richieste dal Comune.

Infine, parte ricorrente formula richiesta di risarcimento dei danni, in quanto sia il mancato convenzionamento che il mancato asservimento dell’area – laddove ritenuti ostativi rispetto al rilascio del titolo edilizio – sarebbero da imputarsi a responsabilità dell’amministrazione;
diversamente, laddove invece si ritenesse formato il silenzio assenso, sussisterebbe comunque la responsabilità dell'amministrazione non in riferimento alla condotta omissiva tenuta, bensì rispetto all'adozione del provvedimento negativo impugnato.

7. In data 12.10.2017 si è costituito il Comune di Cumiana per resistere al ricorso in quanto inammissibile e infondato, controdeducendo nel merito alle censure sviluppate da parte ricorrente.

8. Successivamente, sono stati depositati ulteriori scritti difensivi e all’udienza del 17.06.2020, come richiesto da entrambe le parti con note d’udienza, la causa è stata trattenuta per la decisione.

9. Il ricorso è infondato con riferimento ad entrambi i motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente stante la loro connessione sostanziale.

Tema centrale del presente giudizio, su cui si incentra di fatto l’intera controversia, è la possibilità di ritenere applicabile l’istituto del silenzio assenso per scadenza dei termini di conclusione del procedimento – come sostiene la società Edilizia Cumianese – al permesso di costruire convenzionato oggetto dell’istanza dalla stessa presentata.

10. La soluzione alla questione prospettata, a ben vedere, non può che essere negativa per più ordini di ragioni.

Sul piano normativo, l’articolo 28 bis , comma 6 del D.P.R. n. 380/2001 stabilisce che “ il procedimento di formazione del permesso di costruire convenzionato è quello previsto dal capo II del Titolo II della presente parte ”, con ciò richiamando espressamente l’applicazione della disciplina portata dall’art. 20 del medesimo D.P.R., che regolamenta il procedimento per il rilascio del permesso di costruire. Detta disposizione, in particolare, prevede al comma 8 che “ decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli relativi all’assetto idrogeologico, ambientali, paesaggistici o culturali ”.

Anche se il succitato art. 28 bis sembra avere prima facie una portata generale attraverso il richiamo secco alla disciplina del Testo Unico relativa al procedimento di formazione del permesso di costruire, senza alcun limite di compatibilità, in realtà la norma distingue i due momenti del convenzionamento e della formazione del titolo edilizio, che sono soggetti, stante anche la loro diversità funzionale, ad una disciplina differenziata. Il comma 2 di detta disposizione, infatti, prevede che “ la convenzione, approvata con delibera del consiglio comunale, salva diversa previsione regionale, specifica gli obblighi, funzionali al soddisfacimento di un interesse pubblico, che il soggetto attuatore si assume ” e, quindi, che ciò avviene “ ai fini di poter conseguire il rilascio del titolo edilizio, il quale resta la fonte di regolamento degli interessi ”.

Da un lato, pertanto, la norma in esame contempla la convenzione edilizia quale momento consensuale propedeutico alla formazione del titolo edilizio, che consente la strutturazione di un rapporto giuridico tra la parte privata e l’amministrazione pubblica relativamente a profili collaterali al contenuto abilitativo del permesso di costruire (TAR Torino, Sez. II, 26.09.2016, n. 1165). Si tratta di un atto che, a prescindere dalla natura giuridica che gli si voglia riconoscere, è soggetto alla preliminare approvazione da parte del Consiglio Comunale e alla stipula nelle forme proprie del negozio giuridico privatistico (art. 28 bis, comma 3), costituendo esso, a termini di legge, il presupposto necessario al fine di poter conseguire il rilascio del permesso di costruire.

Dall’altro lato, vi è invece la fase propriamente procedimentale rappresentata dalla formazione, anche per silentium , del titolo abilitativo vero e proprio, che segue la disciplina generale di cui all’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001, ed è finalizzata alla verifica della compatibilità dell’opera da insediare con le scelte operate dalla pianificazione dell’ente locale e con le regole edilizie che governano le attività di trasformazione del territorio.

La disposizione esaminata, pertanto, coordina nell’ambito della definizione di un istituto complesso qual è il permesso di costruire convenzionato due strumenti giuridici differenti tanto nella funzione che nella natura (atto consensuale v. atto provvedimentale), rispetto ai quali, nonostante la genericità del rimando normativo operato dal citato art. 28 bis , non può postularsi una disciplina omogenea. Da ciò deriva, quindi, che l’istituto propriamente acceleratorio del silenzio assenso possa trovare applicazione solo con riguardo al “momento provvedimentale” successivo alla stipula della convenzione, relativo all’emanazione del titolo edilizio sulla base delle regole generali che presiedono alla sua formazione. Solo con riferimento a tale fase, e non anche a quella convenzionale, può ritenersi operante il richiamo alla disciplina dell’art. 20 del D.P.R. n. 380/2001 e postularne l’applicazione in termini generali, con riferimento sia all’emanazione espressa del permesso di costruire, sia alla sua formazione tramite silenzio assenso. Ne consegue che quest’ultimo potrebbe operare soltanto una volta che la convenzione ( rectius , il suo schema) sia stata preliminarmente approvata dall’organo consiliare e poi stipulata nelle forme proprie dell’atto negoziale, ma non quando, come nella fattispecie, detti adempimenti non siano stati effettuati. Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, infatti, è pacifico che la convenzione non sia stata sottoscritta e, dunque, non sia idonea a produrre alcun effetto giuridico, né tantomeno quello di porre obbligazioni a carico del privato “ funzionali al soddisfacimento di un interesse pubblico ”. In assenza di tale necessario presupposto non è possibile procedere all’emanazione del titolo edilizio, né a maggior ragione prospettarsi la sua formazione per silentium .

11. Né conduce a diversa conclusione l’affermazione, sostenuta da parte ricorrente, secondo cui il ricorso allo strumento convenzionale sarebbe unicamente collegato alla richiesta di modifica delle aree asservite ad uso pubblico, traducendosi in una rettifica dell’area già assoggettata e potendo quindi essere sostituito dalla produzione di un atto unilaterale notarile, cui la stessa Edilizia Cumianese si sarebbe impegnata. Invero, quand’anche si volesse ammettere in ipotesi la sostituibilità della convenzione edilizia con un atto unilaterale d’obbligo contenente le stesse obbligazioni a carico del privato – ricostruzione tutt’altro che scontata – ciò potrebbe avvenire soltanto a fronte di una precisa decisione dell’amministrazione, approvata dal Consiglio Comunale, che ritenesse soddisfatto, con un atto unilaterale in luogo dello strumento consensuale, l’interesse pubblico alla cui realizzazione è finalizzata la disciplina della convenzione. Tale valutazione, frutto di un apprezzamento discrezionale riservato all’ente locale, non può certo essere compiuta dal privato e imposta all’amministrazione, vieppiù in totale autonomia decisionale, come invece pretenderebbe parte ricorrente. Né rileva, sia detto per completezza, l’affermazione di Edilizia Cumianense secondo cui la mancata sottoscrizione della convenzione sarebbe dovuta alla responsabilità dell’amministrazione, sottrattasi ingiustificatamente a tale adempimento. Anche se così fosse, infatti, altri potrebbero eventualmente essere i rimedi a disposizione del privato a tutela della propria posizione e sempre ferma restando l’incoercibilità delle decisioni discrezionali dell’ente.

12. Coglie inoltre nel segno l’eccezione del Comune di Cumiana secondo cui il potere di assenso rispetto al permesso di costruire convenzionato non sarebbe nella disponibilità del dirigente, dovendo necessariamente intervenire una delibera di approvazione da parte del Consiglio Comunale, per cui non sarebbe possibile postulare l’applicazione del meccanismo del silenzio assenso.

Il permesso di costruire convenzionato, come evidenziato in giurisprudenza, costituisce la versione alternativa e aggiornata dello strumento della lottizzazione convenzionata e si atteggia esso stesso a forma di manifestazione della pianificazione attuativa, sebbene in modalità concordata e previa approvazione della convenzione accessiva al titolo edilizio con delibera del consiglio comunale (TAR Campania, Napoli, Sez. II, 27.05.2019, n. 2833). Rispetto a tale istituto e alle finalità che lo caratterizzano non può ritenersi che il meccanismo del silenzio assenso, siccome finalizzato ad ovviare all’inerzia procedimentale dell’Amministrazione, renda irrilevante l’organo cui detta inerzia in concreto sia riferibile. Una tale prospettazione, infatti, risulta smentita non solo dalla lettera della legge, che prevede espressamente l’approvazione della convenzione da parte del Consiglio Comunale, ma anche dalla già evidenziata impossibilità di ipotizzare la formazione del titolo edilizio per silentium senza che sia stata approvata la convenzione medesima, non potendo essa prescindere dal consenso espressamente manifestato dalle parti sulla determinazione dell’assetto di interessi dedotto in obbligazione.

13. Sotto altro e concorrente profilo, ritiene il Collegio che alla formazione del silenzio assenso sulla richiesta di permesso di costruire presentata dalla ricorrente ostino non solo le ragioni sopra indicate, in particolare la mancata stipula della stessa convenzione edilizia, ma anche l’incompletezza della documentazione depositata presso l’Amministrazione dalla richiedente. Risulta infatti dagli atti di causa che la ricorrente non abbia provveduto al versamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, né abbia prodotto all’amministrazione l’atto notarile di vincolo delle aree da asservire, come indicato dal Comune di Cumiana con nota prot. 0005215/VI.3 del 30.07.2014. In particolare, dalla comunicazione del 9.03.2017 inviata via pec da Edilizia Cumianese risulta che, in luogo dell’atto di vincolo notarile registrato e trascritto, detta società abbia soltanto ribadito il proprio impegno alla sua sottoscrizione in occasione della stipula notarile della convenzione edilizia, secondo lo schema già depositato con l’integrazione documentale del 10.06.2016, mentre, in luogo della quietanza di versamento degli oneri di urbanizzazione e del contributo commisurato al costo di costruzione, si sia ancora una volta impegnata a depositare la fideiussione e a procedere al pagamento della prima rata prima dell’inizio dei lavori, secondo il “ calcolo aggiornato oneri di urbanizzazione, contributo commisurato al costo di costruzione e monetizzazione aree da dismettere ” prodotto anch’esso con la già citata integrazione documentale.

È evidente, pertanto, che la ricorrente abbia allegato alla propria domanda una documentazione non integralmente rispondente alle richieste dell’amministrazione, che – val la pena evidenziare – non costituiscono espressione di valutazioni estemporanee e discrezionali dell’amministrazione, ma diretta applicazione delle previsioni regolamentari del Comune di Cumiana.

Difatti, quanto agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione, il “ Regolamento comunale in materia di disciplina del contributo di costruzione ” (approvato dal Consiglio Comunale di Cumiana con Deliberazione n. 41 del 5.09. 2015) prevede all’art. 4 che “ il pagamento dovrà avvenire prima del rilascio del permesso di costruire ”. Con riferimento all’atto di vincolo, l’art.