TAR Bari, sez. I, sentenza 2018-05-24, n. 201800769

Pubblicato il 24/05/2018

N. 00769/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01395/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1395 del 2017, proposto da
New Dm S.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A A e F P B, con domicilio eletto presso A A, in Bari, via Arcivescovo Vaccaro, 45;

contro

Comune di Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso F M, in Bari, Strada Torre Tresca, 2/A;

nei confronti

Spread Adv di M R, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensiva dell’efficacia

- della nota prot. n. 37316 del 17.11.2017, a firma del Dirigente f.f. della 2^ Area del Comune di Trani, con cui è stato comunicato alla società ricorrente l'<<avvio del procedimento di esclusione dalla procedura di gara ex art. 80, del d. lg. 50/2016>>
e del provvedimento di esclusione della NEW DM S.r.l.s., in essa già contenuto, dalla procedura aperta telematica per l'<<affidamento del servizio di attacchinaggio e affissione in supporto all'Ufficio Tributi del Comune di Trani per la durata di anni uno>>, con implicita revoca della proposta di aggiudicazione precedentemente resa;

- della “proposta” di aggiudicazione della procedura che ci occupa in favore della ditta SPREAD ADV di M R, sempre contenuta nella ridetta nota del 17.11.2017;

- della determinazione n. 166 del 27.11.2017, a firma del dirigente della 2^ Area Economica Finanziaria del Comune di Trani, con cui è stata disposta ( rectius confermata) l'esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l'<<affidamento del servizio di attacchinaggio e affissione in supporto all'Ufficio Tributi del Comune di Trani per la durata di anni uno>>, revocata la precedente “aggiudicazione provvisoria” e definitivamente aggiudicato il servizio medesimo in favore della SPREAD ADV di M R;

- dei non conosciuti verbali e atti relativi alle verifiche in ordine alla veridicità delle dichiarazioni rese sull'assenza delle cause di esclusione di cui all'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, condotte dalla Stazione appaltante in capo alla prima e alla seconda ditta in graduatoria;

- di ogni altro atto ai predetti comunque connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Trani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2018 il dott. A G A e uditi per le parti i difensori come specificato nel medesimo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 18.12.2017 e depositato in Segreteria in data 29.12.2017, la società New DM S.r.l.s. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

La vicenda traeva origine dall’indizione, in data 24.7.2017, della procedura aperta telematica ex artt. 3, comma 1, lett. sss), 59 e 69 del D.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di attacchinaggio ed affissione in supporto all’Ufficio Tributi del Comune di Trani per la durata di dodici mesi, da aggiudicarsi mediante il criterio del prezzo più basso.

All’esito dell’apertura delle offerte economiche, la ricorrente New DM S.r.l.s. si classificava al primo posto.

Senonché, nel corso dell’espletamento delle verifiche sui requisiti generali di partecipazione ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, con nota prot. n. 37316 del 17.11.2017 il Comune di Trani comunicava alla ricorrente l’avvio del procedimento di esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f bis ) del D.Lgs. n. 50/2016, ovvero per falsa e/o omessa dichiarazione in virtù dell’omessa di dichiarazione di tredici provvedimenti giudiziari a carico del legale rappresentante della Società.

Con determinazione dirigenziale n. 166 del 27.11.2017, il Comune di Trani confermava l’esclusione della Società e disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore della seconda classificata, la ditta Spread ADV di M R.

Nei confronti degli atti in epigrafe indicati, la ricorrente deduceva la violazione e la falsa applicazione dell’art. 80, commi 1 e 5 lett. f bis ) del D.Lgs. n. 50/2016, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza ed erronea presupposizione in fatto e diritto.

L’esclusione disposta dalla Stazione appaltante era, in tesi, illegittima in quanto il legale rappresentante della Società aveva correttamente dichiarato l’insussistenza di sentenze di condanna rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016, attenendosi alla modulistica predisposta dal Comune di Trani (allegati A e D al bando di gara), che imponeva di riportare soltanto le condanne relative ai reati tassativamente contemplati dal precitato comma.

In tesi ricorrente, invero, non sussisteva l’obbligo di comunicare alla Stazione appaltante tutte le condanne subite del titolare della Società, bensì solo quelle relative ai reati specificamente elencati nell’art. 80, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, fra cui non erano annoverabili quelle elencate nel certificato del casellario giudiziale del legale rappresentante della New DM S.r.l.s.

Peraltro, dodici dei tredici provvedimenti giudiziari concernevano reati depenalizzati, che, quindi, non dovevano essere oggetto di dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016.

Di conseguenza, la ricorrente formulava domanda di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, nonché istanza risarcitoria.

In data 7.1.2018 si costituiva in giudizio il Comune di Trani evidenziando la legittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale in quanto la modulistica di gara (allegati A, C e D) richiedeva espressamente ai concorrenti di dichiarare tutte le sentenze di condanna eventualmente riportate e non soltanto quelle relative ai reati espressamente elencati nel comma 1 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016.

La New DM S.r.l.s., dunque, aveva reso una dichiarazione non veritiera ed incompleta, che non aveva consentito al Comune di Trani di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara.

In merito ai singoli reati non dichiarati, inoltre, il Comune evidenziava che l’allegato A prevedeva che non dovessero essere dichiarate le sentenze di condanna relative a reati depenalizzati;
ciononostante, la ricorrente avrebbe dovuto comunicare quanto meno il tredicesimo reato risultante nel certificato del casellario giudiziale, non essendo stato depenalizzato.

Con ordinanza n. 13 del 11.1.2018, il Collegio respingeva l’istanza cautelare a causa dell’assenza di un sufficiente fumus boni iuris .

In vista dell’udienza di merito, le parti producevano memorie difensive e repliche.

All’udienza pubblica del 18.4.2018, la causa veniva trattenuta definitivamente in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, il ricorso è infondato e, pertanto, non può essere accolto.

Con un unico motivo di ricorso, la New DM S.r.l.s. ha contestato l’illegittimità della sanzione espulsiva dalla procedura di gara irrogata dal Comune di Trani per falsa e/o omessa dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. f bis ) del D.Lgs. n. 50/2016.

Come già rilevato in sede cautelare, la modulistica di gara - per come strutturata dalla non impugnata lex specialis - richiedeva la dichiarazione di tutte le condanne eventualmente riportate dai soggetti rilevanti e non solo quelle relative ai reati ex art. 80, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016.

In particolare, l’allegato A al bando di gara - oltre a richiedere la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per i reati ex art. 80, comma 1 - rinviava al punto 1.2 ad un’apposita dichiarazione, nella quale i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare la situazione giuridica relativa alla sussistenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato, decreti penali di condanna divenuti irrevocabili e sentenze di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p.

Difatti, la lex specialis prevedeva che i concorrenti redigessero due dichiarazioni (allegati C e D), rispettivamente di “assenza” e di “presenza” di condanne penali per i soggetti in carica, senza alcun riferimento ai reati espressamente previsti dal primo comma dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, oggetto di separata dichiarazione.

Tale circostanza appare dirimente al fine della verifica della sussistenza della causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. f bis ) del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui è escluso dalla partecipazione alle gare d’appalto “ l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Come evidenziato dal Consiglio di Stato in sede di parere n. 2042/2017, infatti, nell’ipotesi di omissione dichiarativa da parte dell’operatore economico, l’esclusione dalla gara ai sensi del comma 5, lett. f bis ) è un atto vincolato, discendente direttamente dalla legge.

Le dichiarazioni rese dalla ricorrente appaiono non veritiere, posto che il legale rappresentante ha dichiarato di non aver riportato alcuna sentenza di condanna, nonostante nel certificato del casellario giudiziale risultassero tredici provvedimenti di natura penale (se pur dodici relativi a reati depenalizzati e, quindi, non rilevanti ai fini dell’esclusione ai sensi del terzo comma dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016).

Pertanto, il Collegio ritiene che la Società abbia reso una dichiarazione falsa e ciò a prescindere dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano sul piano del diritto amministrativo ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara.

Peraltro, detta dichiarazione è, comunque, incompleta in fatto e, ad ogni modo, non ha consentito alla Stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di moralità professionale in capo all’operatore economico.

Per completezza, deve, inoltre, riaffermarsi il principio fondato sulla giurisprudenza formatosi sulla base del precedente codice dei contratti pubblici - richiamato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4192/2017 - secondo cui il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, in quanto tale potere spetta esclusivamente alla Stazione Appaltante (cfr. ex multis , Consiglio di Stato, sez. III, 05.09.2017 n. 4192;
Consiglio di Stato, Sez. V, 11.4.2016, n. 1412;
Consiglio di Stato, Sez. V, 25.2.2015, n. 943).

Anche nella vigenza del nuovo codice, dunque, spetta solo alla Stazione Appaltante verificare se un determinato reato rientri o meno fra quelli di cui all’art. 80, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, nonché compiere la verifica sull’affidabilità e sull’integrità dei partecipanti, ai sensi del comma 5 lett. c).

Né, comunque, appare condivisibile la tesi della ricorrente secondo cui non rileverebbe l’omessa dichiarazione della tredicesima condanna riportata dal legale rappresentante della Società (delitto di falsa testimonianza), in quanto tale tipologia di reato non potrebbe incidere sulla valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico a norma del comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016.

Nel vigente assetto normativo, difatti, come già precisato, la dichiarazione deve avere ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, al fine di consentire alla Stazione appaltante tutte le opportune valutazioni.

In tal senso si è orientata anche l’A.N.A.C. nella linea guida n. 6 citata dalla stessa ricorrente, secondo cui “ La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione” .

Pertanto, la falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. f bis ) del D.Lgs. n. 50/2016.

Alla luce di quanto esposto, il Collegio ritiene che la condotta della New DM S.r.l.s. sia riconducibile alla previsione contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. f bis ) del D.Lgs. n. 50/2016.

Il ricorso, pertanto, non può trovare accoglimento.

In considerazione della peculiarità della presente controversia e della parziale novità delle questioni sottoposte a scrutinio, si ritengono sussistere i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.