Pubblicato il 07/05/2021

N. 05390/2021 REG.PROV.COLL.

N. 09738/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9738 del 2009, proposto da
Soc El Pocho S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Michele Sterbini in Roma, via Gualtiero Serafino, 8;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, successore dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- della nota prot. 2009/33701/CONC. del 09.09.2009 notificata il 14 settembre 2009 avente ad oggetto "stipula convenzione di concessione ex art. 1 bis D.L. n. 149 del 2008 convertito in L. 184 del 2008. Omessa presentazione di documenti";

- della nota prot. 2009/39134/CONC del 16.10.2009 notificata il 23.10.2009, avente ad oggetto "Art.

1-bis D.L. 149/208 convertito in legge n. 184/2008. procedura selettiva per l'affidamento in concessione di 3000 negozi ippici;

- della nota prot. 2009/40169/Giochi/Concessioni del 19.10.2009 avente ad oggetto "Bando di gara per l'affidamento in concessione dell'esercizio di giochi pubblici di cui all'art. 1 bis D.L. n. 149/2008 convertito nella legge 184/2008. Diniego di stipula ella convenzione ed escussione cauzione provvisoria per inadempimenti degli aggiudicatari";

- della nota prot. 2009/42118/Conc. del 03.11.2009 avente ad oggetto "art. 1 bis D.L. 149/2008 convertito in L. 184/2008. Selezione per affidamento in concessione di 3000 negozi ippici";

- di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o altrimenti connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, successore della Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 19 marzo 2021, tenutasi da remoto, R V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società “Ottonello e Mosca s.n.c.”, titolare di due concessioni ippiche ricomprese nel novero di quelle (in numero di 329) “storiche”, maturava una posizione debitoria nei confronti della resistente Autorità, ottenendo una definizione agevolata del debito, con prestazione di due polizze fideiussorie, e la proroga della concessione fino al 2011,

1.1. A seguito della procedura di infrazione iniziatasi a carico dello Stato italiano per la mancanza di procedure di evidenza pubblica nella materia che ne occupa, le concessioni de quibus venivano revocate per costituire oggetto di un bando di gara ai sensi dell’articolo 1-bis del decreto legge 25.9.2008, n. 149 convertito con modificazioni dalla legge n. 184, come modificato dall’articolo 2 commi 49 e 50 della legge 22.12.2008, n. 2003.

1.2. Nel contempo la società “Ottonello e Mosca” provvedeva a “cedere” la concessione n. 188 alla società che quivi ricorre, con trasferimento della sede da Finale Ligure ad Andore, previa autorizzazione della AAMS del 28.10.08, e con il contestuale pagamento da parte della ricorrente di € 74.000,00 ad estinzione di obbligazioni gravanti in capo alla dante causa.

1.3. La ricorrente, di poi, partecipava alla procedura di evidenza pubblica, obbligandosi a formare una costituenda società con la dante causa Ottonello e Mosca.

1.4. La procedura si concludeva con esito positivo per la “società costituenda”, aggiudicataria di due diritti di punti di gioco, coincidenti con le ridette concessioni storiche nn. 188 e 353.

1.5. Successivamente alla aggiudicazione, tuttavia, non si procedeva alla stipula della convenzione stante la mancata osservanza da parte della ricorrente delle ulteriori prescrizioni previste dal bando di gara (quali il versamento della garanzia a copertura della offerta, il versamento delle offerte economiche e la presentazione dei DURC) e vista la mancata estinzione della posizione debitoria maturata dalla società “Ottonello e Mosca” in relazione alle due concessioni, nn. 188 e 353, di poi aggiudicate.

1.6. Veniva, indi, annullata in autotutela la disposta aggiudicazione (atto del 16 ottobre 2009), disposta la escussione della cauzione provvisoria (atto del 19 ottobre 2019), e confermate definitivamente le suesposte determinazioni con la nota dirigenziale del 3 novembre 2019.

1.7. Avverso tali atti insorgeva la società ricorrente avanti questo TAR, a mezzi di gravame essenzialmente deducendo:

- eccesso di potere per violazione di legge — difetto di istruttoria - non debenza delle somme richieste — illegittimità delle pretese di pagamento avanzate dall’A.A.M.S. — violazione del principio del legittimo affidamento, attesa la non debenza degli importi richiesti a titolo di “minimo garantito” in assenza della adozione delle “misure dì salvaguardia” per i concessionari, previste dall’art. 38, comma 4, d.l. 223/06, ma non mai emanate ed implementate;
in ogni caso, la estinzione delle debitorie pregresse non costituirebbe condizione per la valida partecipazione alla gara e per la aggiudicazione;
in caso contrario, illegittima sarebbe comunque la escussione della cauzione provvisoria, essendo stata la partecipazione alla gara consentita dalla stessa Amministrazione, pur avendo essa contezza delle pendenze debitorie della ricorrente;

- violazione del principio di tutela del legittimo affidamento – motivi di urgenza – insussistenza – difetto di istruttoria – violazione del principio di buon andamento ed imparzialità della P.A., atteso che le “concessioni ippiche storiche” rilasciate in passato alla società “Ottonello e Mosca” avrebbero ingenerato un legittimo affidamento (al mantenimento di esse concessioni) ingiustamente leso dalla azione amministrativa quivi censurata;

- violazione e/o falsa applicazione art. 1 l. n. 241/1990 — abnormita’ — eccesso di potere - violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità — travisamento dei fatti — violazione del principio di pubblicità, trasparenza ed efficacia — violazione del principio di partecipazione e del contraddittorio — violazione del divieto di aggravamento — violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 e dell’art. 21 della Costituzione — tutela del diritto al lavoro e tutela della libertà di iniziativa economica, attesa la mancata interlocuzione procedimentale e la mancata prospettazione di situazioni alternative, idonee a garantire la stipulazione della convenzione (come ad esempio la possibilità per la società ricorrente di costituire un nuovo soggetto sociale, senza la partecipazione della “Ottonello e Mosca s.n.c.”, cioè della società che aveva maturato la posizione debitoria contestata El pocho avrebbe potuto partecipare da sola, o con altro soggetto).

1.8. Si costituiva l’intimata Amministrazione, che instava per la reiezione del gravame.

1.9. Illustrate le rispettive posizioni con ulteriori scritti defensionali, la causa veniva al fine introitata per la decisione all’esito della odierna udienza, tenutasi da remoto.

DIRITTO

2. Il ricorso, i cui motivi ben sono suscettibili di congiunto scrutinio, non è fondato.

2.1. E, invero, risulta comprovato per tabulas , e non mai disconosciuto dalla stessa società ricorrente, che:

- in relazione alle concessioni nn. 188 e 353, vi era una consistente posizione debitoria maturata dalla società, “Ottonello e Mosca”, con la quale la ricorrente avrebbe dovuto costituire il soggetto “fruitore” in concreto della utilitas conseguita pel tramite della partecipazione alla gara e della aggiudicazione;

- tale posizione debitoria afferiva sia agli importi dovuti a titolo di “minimo garantito”, sia a quelli concernenti la imposta unica sulle scommesse, questi ultimi relativi alle annualità dal 2000 al 2009.

- siccome pacificamente riconosciuto dalla stessa ricorrente, dopo la aggiudicazione non venivano state osservate le prescrizioni contemplate dal bando di gara, né tampoco adempiuti gli oneri colà contemplati, mancando la aggiudicataria di provvedere: i) alla produzione della garanzia definitiva a copertura della offerta; ii) al versamento del corrispettivo indicato nella offerta economica formulata in sede di gara, pari a € 183.500,00; iii) alla esibizione del documento unico di regolarità contributiva.

2.2. Orbene, al punto